Ordonanţa nr. 8/2013 introduce în fiscalitatea românească noţiunea de tranzacţie artificială, prin modificarea art. 11 alin. 1: La stabilirea sumei unui impozit sau a unei taxe în înţelesul prezentului cod, autorităţile fiscale pot să nu ia în considerare o tranzacţie care nu are un scop economic sau pot reîncadra forma unei tranzacţii pentru a reflecta conţinutul economic al tranzacţiei. În cazul în care tranzacţiile sau o serie de tranzacţii sunt calificate ca fiind artificiale, ele nu vor fi considerate ca făcând parte din domeniul de aplicare al convenţiilor de evitare a dublei impuneri. Prin tranzacţii artificiale se înţelege tranzacţiile sau seriile de tranzacţii care nu au un conţinut economic şi care nu pot fi utilizate în mod normal în cadrul unor practici economice obişnuite, scopul esenţial al acestora fiind acela de a evita impozitarea ori de a obţine avantaje fiscale care altfel nu ar putea fi acordate.“
 

Probleme dificile de drept civil
 
Teza 1 a acestui articol nu are nici o legătură cu Teza 2. Prima teză se referă strict la tratamentul unei situaţii, la o reîncadrare economică şi aşa cum a fost transpuns din legislaţia europeană este perfect valabil dacă are fundament legal-contabil. Teza 2 însă este o încălcare a Tratatului de Funcţionare a UE şi este sancţionat în numeroarese cauze ale CJUE, aşa cum le-am prezentat într-un articol anterior pentru încălcarea principiului de bază al Comunităţii Europene – Suma impozabilă este consideraţia primită efectiv. Lanţul comercial nu poate fi negat de accesoriu la tranzacţie/contract.

În primul rând, continui să argumentez că orice modificare fiscală este o modificare a Legii organice nr. 571/2003 şi Guvernul nu poate modifica o lege prin ordonanţă simplă sau de urgenţă, Parlamentul fiind singurul abilitat să modifice legea. Curtea Constituţională a inventat însă servilismul politic…

În al doilea rând, orice modificare bugetară se poate face numai cu acordul Parlamentului, şi, deoarece modificarea Codului fiscal înseamnă modificarea bugetului public naţional, aceasta se poate face numai prin lege de rectificare bugetară.

În al treilea rând, tranzacţia artificială, aşa cum este definită de Codul fiscal încalcă jurisprudenţa europeană cu privire la stabilirea preţului de către părţi, respectiv Suma impozabilă este consideraţia primită efectiv. În argumentarea acestui punct de vedere este şi adresa MFP 422019/22.11.2011, care aplică metodologia CJUE, în ceea ce priveşte legislaţia TVA, complet aliniată la cea a UE.

Ca studiu de caz, această modificare este rezultatul încercărilor de rezolvare penală a unor cauze comerciale. Organul de cercetare penală se află în faţa unei dileme extreme în cazul zahărului, în cazul Vântu sau etc…, şi caută bază legală pentru a condamna în cazul vânzărilor sub preţ sau peste preţ, sau plimbărilor prin firme ale unor active. Din punct de vedere economic, STATUL se implică în practicile comerciale, în strategia individuală a comercianţilor, aplicând un principiu nereal situaţiilor de fapt. Nu spun că unele tranzacţii sunt sau nu speculative sau au/n-au ca scop crearea unui avantaj patrimonial. Spun că activitatea de comerţ este desfăşurată de profesionişti care au ca datorie maximizarea profitului şi micşocarea costurilor. Taxele sunt un accesoriu tranzacţiilor şi este posibil ca un tip de taxă să fie înlocuit cu altul, perfect legal, printr-o tranzacţie agreată de părţi, dar considerată ARTIFICIALĂ de stat. Statul nu este comerciant sau parte, ci este beneficiarul accesoriului. Statul nu este parte contractantă a contractului aşa cum este definit de art. 1270 Cod Civil.  Art. 11 alin. 1 Cod fiscal încalcă Tratatul de Funcţionare al UE şi în baza art 1 alin 4: Dacă orice prevedere a prezentului cod contravine unei prevederi a unui tratat la care România este parte, se aplică prevederea acelui tratat.

În acest articol trecem de la Codul civil, îl anulăm prin invocarea de către inspectorul fiscal a Codul fiscal, apoi invocăm legislaţia UE, prin care anulăm invocarea inspectorului fiscal şi prevederea Codului fiscal, pentru a reveni la Codul civil.

Exemplu practic 1: Supermagazinele au proceduri de vânzări în care stocul perisabil sau vechi se roteşte nu pentru a crea profit per produs, ci pentru a crea vânzare per total. Hârtia igienică şi alte 3-4 produse dintr-o reclamă este promovată la un preţ extraordinar şi vândută sub preţul de achiziţie pentru a atrage prin reclamă clienţii. Clienţii vin pentru hârtie igienică, dar cumpără şi carne şi produse lactate, umplu coşul. Pe lângă hârtia igienică mai cumpără o sută de alte produse. Magazinul pierde la hârtia igienică şi câştigă la celelalte produse.

Exemplu practic 2: Un produs perisabil, zahăr, să zicem, a fost achiziţionat într-un lot la un preţ premium pentru că exista un nivel scăzut al acelui produs în stoc. Zahărul nu s-a putut vinde nici la preţul de achiziţie, nici cu profit. Pentru a nu rămâne blocat cu acest stoc, magazinul hotărăşte înainte de expirare cu 3 săptămâni, să-l vândă la ½ din preţ.

Ambele cazuri sunt reale. Dacă mai adăugăm filiere de vânzare şi plimbarea produselor de la un magazin la altul sau de la un furnizor la altul, chiar în cadrul aceluiaşi grup, o practică legală în comerţ devine, prin aplicarea art. 11, alin. 1 Cod fiscal, o infracţiune.

Ce este mai grav este faptul că art. 1270 din Codul Civil prevede un aspect fără echivoc: “Contractul valabil încheiat are putere de lege între părţile contractante”. Însă art. 1 alin. 3 din Codul fiscal prevede: În materie fiscală, dispoziţiile prezentului cod prevalează asupra oricăror prevederi din alte acte normative, în caz de conflict între acestea aplicându-se dispoziţiile Codului fiscal. Mai mult, art. 11 alin. 2 încalcă tot ce legistatia românească şi europeană practică de sute de ani, respectiv mai prevede următoarele: În cadrul unei tranzacţii între persoane române şi persoane nerezidente afiliate, precum şi între persoane române afiliate, autorităţile fiscale pot ajusta suma venitului sau a cheltuielii oricăreia dintre persoane, după cum este necesar, pentru a reflecta preţul de piaţă al bunurilor sau al serviciilor furnizate în cadrul tranzacţiei. La stabilirea preţului de piaţă al tranzacţiilor între persoane afiliate se foloseşte cea mai adecvată dintre următoarele metode:
a) metoda comparării preţurilor, prin care preţul de piaţă se stabileşte pe baza preţurilor plătite altor persoane care vând bunuri sau servicii comparabile către persoane independente;
b) metoda cost-plus, prin care preţul de piaţă se stabileşte pe baza costurilor bunului sau serviciului asigurat prin tranzacţie, majorat cu marja de profit corespunzătoare;
c) metoda preţului de revânzare, prin care preţul de piaţă se stabileşte pe baza preţului de revânzare al bunului sau serviciului vândut unei persoane independente, diminuat cu cheltuiala cu vânzarea, alte cheltuieli ale contribuabilului şi o marjă de profit;
d) orice altă metodă recunoscută în liniile directoare privind preţurile de transfer emise de Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică.

Jurisprudenţa românească spune că seriozitatea prețului nu presupune o echivalență exactă a contraprestației pentru care este plătit, echivalența fiind relativă întrucât se raportează nu numai la valoarea lucrului vândut, dar și la subiectivismul părților, acestea fiind libere să determine prețul sub (sau peste) valoarea lucrului (Decizia comercială 595/2008 CAB).

Jurisprudenţa CJUE spune că faptul că o tranzacție economică este realizată la un preț mai mare sau mai mic decât prețul de cost și prin urmare, la un preț mai mare sau mai mic decât prețul de piață este fără relevanță în ceea ce privește această calificare. Valoarea impozabilă pentru livrarea de bunuri sau servicii cu titlu oneros este, de fapt consideraţia primită pentru bunuri, de către persoana impozabilă. Această considerație este, așadar, valoarea subiectivă, și anume, valoarea primită efectiv și nu o valoare estimată pe baza unor criterii obiective.

Procedura Campsa Estaciones de Servicio SA împotriva Administración del Estado cauza C-285/10 punctul 25. În această privință, trebuie amintit, pe de o parte, că posibilitatea de a califica o tranzacție drept „tranzacție cu titlu oneros” în sensul articolului 2 din a șasea directivă implică numai existența unei legături directe între livrarea de bunuri sau prestarea de servicii și o contrapartidă primită în mod real de persoana impozabilă. Astfel, faptul că o tranzacție economică este realizată la un preț mai mare sau mai mic decât prețul de cost și, prin urmare, la un preț mai mare sau mai mic decât prețul de piață este fără relevanță în ceea ce privește această calificare (a se vedea în acest sens Hotărârea din 20 ianuarie 2005, Hotel Scandic Gåsabäck, C‑412/03, Rec., p. I‑743, punctul 22). Aceeași este situația în ceea ce privește legătura care poate exista eventual între părțile la tranzacție.

Adresa MPF 422019/2011 indică exact acelaşi punct de vedere şi, totuşi, pentru a servi unor scopuri de oprimare şi eliminare a unor găşti de partid, ORICE GUVERN îşi permite să modifice legea ORGANICĂ 571/2003 după bunul plac, astăzi mai coborând o treaptă, de la ordonanţa de guvern la ordonanţa simplă.

În aceiaşi linie, o aplicare a principiului european Suma impozabilă este consideraţia primită efectiv, trebuie să aducem la lumină şi practica stabilită printr-un act normativ pe care personal îl consider ilegal – ca rezultat al unei infracţiuni, Legea 163/2005, respectiv introducerea art 771 aliniat 4 în Codul fiscal. Astăzi acest articol de lege, în baza aceleiaşi practici europene menţionate mai sus cu referire atât la adresa MFP 422019/2011 cât şi la cauza CJUE 285/2010, este nelegal: Impozitul prevăzut la alin. (1) şi (3) se calculează la valoarea declarată de părţi în actul prin care se transferă dreptul de proprietate sau dezmembrămintele sale. În cazul în care valoarea declarată este inferioară valorii orientative stabilite prin expertiza întocmită de camera notarilor publici, impozitul se va calcula la nivelul valorii stabilite prin expertiză.

Expertiza modifică preţul stabilit de părţi creând o bază de impunere falsă. Notarul nu are nici un drept legal, ci încalcă Tratatul de Funcţionare al UE când stabileşte pe baza expertizei o bază de impunere la care se calculează impozit pe venit/profit sau TVA.

Legea românească ne poate aduce o cauză de „infringement” atunci când este lăsată la mâna MFP. Legea trebuie să fie modificată de singurul organ abilitat de Constituţie, respectiv Parlamentul.