~~A se vedea și dezbaterea juridică de luni, 19 ianuarie 2015, cu tema: Suprapunerea penal-fiscal. Cauza Lungu ș.a. vs. România.

Dosarele economice, bazate pe Legea nr. 31/1990 şi Legea nr. 82/1991, duc la complexitate, atunci când lucrurile merg rău şi Legea pare a nu fi respectată.

Scenariu clasic de distrugere a unei societăţi

DGAF/ANAF efectuează un control inopinat. După terminarea controlului, se stabilesc creanţe fiscale la interpretări la limita legală, toate în favoarea statului, se emite decizie de măsuri asigurătorii, se sechestrează, se popresc conturile, se trimit adrese de înfiinţare a popririi la parteneri de afaceri, activitatea firmei fiind practic blocată, reputaţia fiind pătată. Angajaţii nu mai pot fi plătiţi şi pleacă. Firma, în cel mai bun caz, intră în insolvenţă.

Firma se adresează pentru ridicarea sechestrului. Firma se adresează cu plângere penală împotriva abuzurilor inspectorilor, care se soluţionează, de regulă cu NUP de acelaşi parchet care a făcut sesizarea către DGAF.
 

 
Parchetul demarează cercetări penale, arestează administratorul, directorul financiar, contabilii, emite sechestre. Judecătorul de drepturi şi libertăţi, de regulă, nu are o pregătire economică, decizând arestarea.

ANAF demarează inspecţia fiscală, administratorul, directorul financiar sau contabilii fiind arestaţi.

Astăzi, activitatea Parchetului și a ANAF este de distrugere a economiei, chiar dacă, în sens penal, formal, se urmăreşte aplicarea justiţiei. Dacă aş crede în teoria conspiraţiei, aş susţine că DGAF/ ANAF/Parchet sunt structuri Iluminati de distrugere a economiei naţionale şi sprijinire a Corporaţiei/interesului străin. Dar nu sunt şi caut o explicaţie: înţelegerea greşită a legii din partea celor puşi să o aplice şi lipsa de pregătire profesională.

Ce se întâmplă dacă DGAF nu are dreptate şi cum răspund cei implicaţi? Cine acoperă prejudiciul? În controalele DGAF, ANAF şi Parchete, există clar un raport de cauzalitate între presupusa faptă ilicită și intrarea direct în insolvență pentru mii de dosare, la nivel naţional. Este expropriere/confiscare indirectă rampantă cazul unor acte succesive ale puterii publice al căror efect cumulat afectează dreptul de proprietate al investitorului, deși fiecare dintre acele acte, luate individual, nu îndeplinesc condiția afectării investiției?

Practica greşită, explicată prin lege, este următoarea: ANAF sau DGAF efectuează un control inopinat, care nu are valoare de act administrativ fiscal şi nu poate fi contestat în contenciosul fiscal, pentru că ANAF „uită” să aplice art. 90 Cod procedură fiscală: Stabilirea obligaţiilor fiscale sub rezerva verificării ulterioare:
„(1) Cuantumul obligaţiilor fiscale se stabileşte sub rezerva verificării ulterioare.
 (2) Decizia de impunere, sub rezerva verificării ulterioare, poate fi desfiinţată sau modificată, din iniţiativa organului fiscal sau la solicitarea contribuabilului, pe baza constatărilor organului fiscal competent.
 (3) Rezerva verificării ulterioare se anulează numai la împlinirea termenului de prescripţie sau ca urmare a inspecţiei fiscale efectuate în cadrul termenului de prescripţie.
 (4) În situația în care contribuabilul corectează declarațiile fiscale, în condițiile art. 84 alin. (4), se redeschide rezerva verificării ulterioare.”

Am spus „uită”, dar, de fapt, se fereşte, pentru că inspecţia fiscală nu are voie să preia constatări DGAF (care nu este organ fiscal) în orb, datorită implicaţiilor legale. Organele DGAF NU VOR aplicarea articolului 90 şi folosesc orice artificiu, inclusiv defăimarea publică cu apariţii cu sute de mascaţi, procurori şi inspectori fiscali. De ce? Pentru că există un vid legislativ sau aplicare incorectă a procedurii penale în care operează parchetul. Între data procesului-verbal, care nu este act administrativ fiscal şi, deci, nu poate fi contestat în contenciosul fiscal, şi data raportului de inspecţie fiscală, care este act administrativ fiscal şi poate fi contestat, pot trece luni sau ani, timp în care Parchetul demarează cercetarea penală, arestează administratori sau contabili, sechestrează, popresc, fără o dovadă certă. De regulă, administratorii sau contabilii, fiind arestaţi, nu pot participa la inspecţia fiscală. De multe ori, datorită măsurilor impuse, societatea este ori închisă ori în insolvenţă, mii de locuri de muncă fiind astfel pierdute pentru lipsă de proceduri corecte. Articolul 13 CEDO este încălcat în acest vid între DGAF/Parchet/ANAF, în care contribuabilul nu poate să conteste actul DGAF, pentru că Parchetul cercetează cu arestaţi, care nu pot fi prezenţi la inspecţia fiscală în care pot produce probe sau cărora probele le-au fost sechestrate:
Dreptul la un remediu efectiv
Orice persoană, ale cărei drepturi şi libertăţi recunoscute de prezenta Convenţie au fost încălcate, are dreptul de a se adresa efectiv unei instanţe naţionale, chiar şi atunci când încălcarea s-ar datora unor persoane care au acţionat în exercitarea atribuţiilor lor oficiale.

Funcţionarii din cadrul ANAF sunt instruiţi pentru activitatea de control a contribuabililor pentru a amenda, a speria, a pune presiune, nu pentru a corecta, pentru că toţi contribuabilii sunt consideraţi infractori. Acest abuz este transformat de diverse niveluri de management sau în funcţie de feude în interpretări originale, contrare practicilor Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.

Din punct de vedere al urmăririi penale, procesele-verbale încheiate de DGAF sunt mijloace de probă NUMAI pentru parchet, care le prezintă judecătorului de drepturi şi libertăţi, care le ia de obicei ca certe şi finale, ele fiind, în realitate, numai o părere neverificată şi necontestabilă, până la inspecţia fiscală. Pe latura penală din Legea nr. 241/2005 a evaziunii fiscale există probleme, pentru că un prejudiciu, la care organul penal nu a obţinut o decizie de impunere a ANAF, nu poate fi determinat din referatul unui specialist DNA. Fără calcul nu există prejudiciu şi fără prejudiciu nu există faptă. Pe latură penală, este obligatorie obţinerea unei declaraţii de impunere, altfel judecătorul comite un abuz. Astfel, te poţi trezi arestat pe supoziţii, GHICI-estimări şi incertitudini.

Din punct de vedere strict economic, atât ANAF, cât şi Parchetul prejudiciază STATUL prin sechestru şi oprirea activităţii. Metoda folosită astăzi este greşită economic. Primul element al acuzării şi apărării în instanţă/urmărire penală este prejudiciul CERT. ANAF nu se poate constitui parte vătămată fără un prejudiciu cert, adică fără inspecţie fiscală şi decizie de impunere, care pot şi trebuie contestate. Legea nr. 85/2014 chiar precizează că înscrierea în tabelul creditorilor se poate face fără titlu de creanţă, dar există un termen până când statul poate să-şi suplinească această lipsă. Arestarea unei persoane urmărite pentru o infracţiune fiscală este un abuz echivalent cu o antepronunţare. Mai mult, arestarea unui contribuabil pentru o faptă identică în penal şi judecat în dosarul de contencios fiscal, dacă inspecţia fiscală nu a fost efectuată, este un abuz atât împotriva interesului partenerului principal STATUL, cât şi împotriva interesului minoritar, proprietarul acţiunilor/părţilor sociale ale firmei investigate.

Spre analiză propun o trecere prin cele trei tipuri de situaţii. Avem cercetare penală, avem o situaţie fiscală şi avem insolvenţă. Care este ordinea corectă? Pe latura penală, ar trebui să avem o singură judecată. Dar apare latura civilă a procesului penal, care este afectată de contenciosul fiscal, dar şi de aspectele de insolvenţă.

Aspecte fiscale

De regulă, Statul îşi protejează interesul colectării creanţelor fiscale, venituri la bugetul de stat, aplicând Codul fiscal şi Codul de procedură fiscală. Luată singular, procedura pare a fi corectă, contribuabilul având de respectat Legea. De multe ori, însă, Legea este mai mult decât neclară, Codul fiscal având prevederi care contrazic jurisprudenţa europeană, principiile din Standardele de contabilitate sau chiar Codul civil. Atunci când sunt invocate aspecte contradictorii, ANAF trimite la art. 1, care pare că are întâietate şi asupra Codului penal, pentru că respectă aplicarea art. 148 din Constituţie, cu prioritate faţă de jurisprudenţa CJUE:
(3) În materie fiscală, dispoziţiile prezentului cod prevalează asupra oricăror prevederi din alte acte normative (adică prevalează şi asupra Codului penal – n.a.), în caz de conflict între acestea aplicându-se dispoziţiile Codului fiscal.
(4) Dacă orice prevedere a prezentului cod contravine unei prevederi a unui tratat la care România este parte, se aplică prevederea acelui tratat.

În determinarea prejudiciului CERT, ANAF este singura autoritate care are calitate. Articolul 1 Cod Fiscal spune de fapt că nimeni nu are calitate decât ANAF să efectueze verificări fiscale – Punctul 11 din OUG nr. 54/2010.

Dacă nu există prejudiciu cert, acesta fiind infirmat de contenciosul fiscal, atunci toate procesele verbale strânse ca probe sunt egale cu zero. Fapta nu există. Dacă însă sunt alte învinuiri conexe, acestea pot să-şi urmeze cursul, dar dacă ANAF nu are prejudiciu, mai poate sta ca parte prejudiciată? Eu cred că nu. Şi atunci strategia parchetului trebuie să fie alta.

Raţionamentul se referă strict la materia fiscală şi prejudiciul cert. Dacă el nu există, Parchetul poate urmări penal numai pentru alte fapte conexe. Dacă ANAF spune că nu am încălcat legea în activitatea mea, ne limităm numai la Codul fiscal. Dacă s-a încălcat altă lege conexă cu activitatea fiscală, Parchetul este liber să cerceteze, dar în materie fiscală, dispoziţiile prezentului Cod cu privire la creanța fiscală prevalează asupra oricăror prevederi din alte acte normative (adică prevalează şi asupra Codului penal – n.a.), în caz de conflict între acestea aplicându-se dispoziţiile Codului fiscal.

Ca să complicăm lucrurile, competenţa sau necompetenţa ANAF se bazează pe Ordine interne nepublicate în Monitorul Oficial, aplicabile contribuabililor în sensul că ordinele sunt chestiuni de organizare internă a organelor fiscale, contribuabilii fiind obligaţi să se supună oricărei inspecţii fiscale, date cu încălcarea prevederilor art. 11 alin. (1) din Legea nr. 24/2000, pe care Contenciosul Fiscal nu o sancţionează. Pentru cei implicaţi în suport pentru contribuabilii supuşi inspecţiei fiscale competenţa în inspecţia fiscală nu are temei juridic în acte publicate în Monitorul Oficial al României, reprezentanţii ANAF efectuând inspecţii în baza OPANAF nr. 375/2009, nr. 943/2009, nr. 1172/2009 sau nr. 1348/2009, nepublicate.

Legea nr. 24/2000 spune că dacă două prevederi legale sunt în contradictoriu, atunci ultima ar fi voinţa legiuitorului. În acest sens, prevederea din Codul penal ar fi ultima. Art. 28 alin. 2 din NCPP precizează: Hotărârea definitivă a instanţei civile prin care a fost soluţionată acţiunea civilă nu are autoritate de lucru judecat în faţa organelor judiciare penale cu privire la existenţa faptei penale, a persoanei care a săvârşit-o şi a vinovăţiei acesteia.

Ce ne facem însă cu prevederile art. 52 alin. (3) din NCPP, care completează art. 28 alin. (2) NCPP:
(3) Hotărârile definitive ale altor instanţe decât cele penale asupra unei chestiuni prealabile în procesul penal au autoritate de lucru judecat în faţa instanţei penale, cu excepţia împrejurărilor care privesc existenţa infracţiunii.?

Presupun că cele trei articole sunt numai probleme complexe de procedură care trebuie desluşite printr-o lungă analiză a legilor.

Dacă ANAF efectuează o procedură completă, care are o soluţie definitivă, dar concomitent, paralel sau independent, Parchetul urmează să investigheze o infracţiune legată de faptele din procedura fiscală, ne aflăm în condiţiile cauzei Lungu contra României. Avem două căi care se bat cap în cap? Cauza Lungu şi cauza Fransson soluţionează acest aspect.

De menţionat că, potrivit Codului de procedură fiscală, nu se întrerupe inspecţia fiscală, ci, în baza art. 108, organele penale sunt înştiinţate: (1) Organele fiscale vor sesiza organele de urmărire penală în legătură cu constatările efectuate cu ocazia inspecţiei fiscale şi care ar putea întruni elemente constitutive ale unei infracţiuni, în condiţiile prevăzute de legea penală.

DGAF nu este Inspecţie fiscală, nu stabileşte creanţe certe. În prezent, se aplică CPF:
 Art. 233 Constatarea faptelor ce pot constitui infracţiuni
Constatarea faptelor ce pot constitui infracţiuni în condiţiile art. 296^1 din Legea nr. 571/2003, cu modificările şi completările ulterioare, este de competenţa organului de urmărire penală. Cu privire la aceste infracţiuni, organele fiscale din cadrul Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală sunt organe de constatare (DGAF n.a.), în condiţiile art. 61 din Codul de procedură penală.

Să notăm că, în afara infracţiunilor de la art. 296^1, Codul fiscal nu are infracţiuni, ci contribuabilul poate chiar să-şi corecteze declaraţiile fiscale.

La art. 8 CPP se prevede: Organele judiciare au obligația de a desfășura urmărirea penală și judecata cu respectarea garanțiilor procesuale și a drepturilor părților și ale subiecților procesuali, astfel încât să fie constatate la timp și în mod complet faptele care constituie infracțiuni, nicio persoană nevinovată să nu fie trasă la răspundere penală, iar orice persoană care a săvârșit o infracțiune să fie pedepsită potrivit legii, într-un termen rezonabil.

În procedura penală, lămurirea situaţiei de fapt fiscale nu poate fi urmărită de învinuit, pentru că de obicei se face prin practica ilegală a procesului-verbal constatator, neatacabil de către învinuit. Din punctul meu de vedere, organul penal trebuie să permită părţii să-şi prezinte punctul de vedere prin expert, pentru lămurirea situaţiei de fapt fiscale. Dar cum, de regulă, ne aflăm în faţa unor acte care nu au caracter de acte administrativ fiscale, învinuitului i se refuză un drept de apărare pentru că nu poate să delege către expertul parte analizarea aspectelor fiscale şi contabile pe care procurorul le-a acumulat ca probe, pentru că nu are acces legal la ele.

Hotărârea Fransson răstoarnă cursul „normal”, în sensul în care practica spune că autoritatea de lucru judecat a hotărârii instanţei civile, care soluţionează acţiunea civilă, nu funcţionează în faţa organelor judiciare penale privind existenţa faptei penale, a persoanei care a săvârşit-o şi a vinovăţiei acesteia, însă funcţionează cu privire la alte aspecte (de ex., existenţa şi cuantumul pagubei, rezolvarea unor chestiuni prealabile etc.). CJUE spune că o persoană nu poate fi judecată de două ori pentru aceeaşi faptă, în cadrul domeniului de aplicare a principiului ne bis in idem, şi cum este judecată fiscal prima dată, nu mai poate fi judecată penal, decât pentru fapte conexe, altele decât cele fiscale. Este art. 28 alin. 2 din NCPP NECONSTITUŢIONAL?

Fără o decizie, procesele verbale nu pot înlocui prejudiciul cert şi calitatea ANAF de parte în dosar. Penalul nu te poate condamna pentru o GHICI-ESTIMARE. ANAF trebuie să stabilească o creanţă certă. Acest lucru se poate face numai cu o decizie de impunere. Urmărirea penală trebuie să aştepte ANAF pentru decizia de impunere.

Cu alte cuvinte cercetarea/urmărirea penală îşi urmează cursul normal ca şi cum am avea un prejudiciu cert, pentru că DGAF așa spune într-un proces verbal care este probă numai pentru Parchet, dar care, conform art. 233^1 alin. (5), nu este titlu de creanţă, deci DGAF a GHICI-estimat un prejudiciu, pentru care o persoană poate fi arestată. Art. 93^3, Reguli privind controlul operativ şi inopinat din CPF, precizează foarte clar că atât controlul operativ, cât şi cel inopinat sunt numai evaluări de risc, deci GHICI-ESTIMĂRI.
(1) Controlul operativ şi inopinat se efectuează de către inspectorii antifraudă, cu excepţia celor din cadrul Direcţiei de combatere a fraudelor, în condiţiile legii.
(2) Controlul operativ şi inopinat se poate efectua şi în scopul realizării de operaţiuni de control tematic care reprezintă activitatea de verificare prin care se urmăreşte constatarea, analizarea şi evaluarea unui risc fiscal specific uneia sau mai multor activităţi economice determinate.

Procedura fiscală poate să se suspende până se judecă în penal. Ideea este că, din moment ce ai primit o decizie de impunere și o sancțiune fiscală, nu mai poți fi condamnat penal pentru aceleași fapte care au dus la sancțiunea fiscală rămasă definitivă – necontestată – sau contestată și soluționată irevocabil – indiferent de rezultatul soluției. Dacă ești condamnat de două ori, poţi să ai ne bis in idem și încălcarea articolului 4 din Protocolul nr. 7 la Convenție (Franța a ratificat sub o rezervă acest Protocol, în sensul că ne bis in idem nu se aplică și în cazul sancțiunilor fiscale socotite ca având caracter penal conform jurisprudenței Engel a CEDO – România, însă, nu a făcut această rezervă, iar această rezervă a Franței nu se aplică oricum în situațiile în care avem aplicarea articolului 50 din Carta DFUE – fratele geamăn al articolului 4 din Protocolul nr. 7 la Convenție – în domeniul de aplicare al dreptului UE – așa cum a fost interpretat recent în Fransson).

(Citat dintr-un comentariu postat pe JURIDICE.ro de Mihaela Mazilu-Babel) ”Atunci când însă ai fost exonerat de o sancțiune fiscală de către o instanță de contencios fiscal, instanța penală nu mai are voie să te condamne. Aici avem nu încălcarea lui ne bis in idem, ci a articolului 6 CEDO – încălcarea securității juridice. Adică tu te știi nevinovat fiscal (și confirmat de instanță – cazul în Lungu și alții), dar, totuși, pentru faptele tale fiscale, ești condamnat penal. În alte cuvinte, principiul securității juridice face din instanțele de contencios fiscal instanțe speciale raportat la cele de drept penal, care devin instanțe generale. (mutatis mutandis, lex specialis deroga legi generali)”

Aspecte de insolvenţă

Legea insolvenţei are şi ea prevederi care intră sub incidenţa cauzelor Lungu şi Fransson, în sensul că prevederile de la art. 169 alin. 1 litera d) şi e) descriu exact infracţiunea de evaziune fiscală, prevăzută de art. 9 alin. 1 lit. a) şi c) din Legea nr. 241/2005, cu aplic art. 41 alin. 2 C. pen. şi art. 5 C. pen.
Art. 9 alin. (1) Constituie infracţiuni de evaziune fiscală şi se pedepsesc cu închisoare de la 2 ani la 8 ani şi interzicerea unor drepturi următoarele fapte săvârşite în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale:
ascunderea bunului ori a sursei impozabile sau taxabile; (echivalentul art. 169 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 85/2014) […]
c) evidentierea, in actele contabile sau in alte documente legale, a cheltuielilor care nu au la baza operatiuni reale ori evidentierea altor operatiuni fictive;” (echivalentul art. 169 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 85/2014),

care dublează sancţiunea din Legea insolvenţei la alin. (8) (Aplicarea dispoziţiilor alin. (1) nu înlătură aplicarea legii penale pentru faptele care constituie infracţiuni) cu cea de la art. 28 CPP:
Art. 169 din Legea nr. 85/2014:
(1) La cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar, judecătorul-sindic poate dispune ca o parte sau întregul pasiv al debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvenţă, fără să depăşească prejudiciul aflat în legătură de cauzalitate cu fapta respectivă, să fie suportată de membrii organelor de conducere şi/sau supraveghere din cadrul societăţii, precum şi de orice alte persoane care au contribuit la starea de insolvenţă a debitorului, prin una dintre următoarele fapte:
d) au ţinut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea. În cazul nepredării documentelor contabile către administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, atât culpa, cât şi legătura de cauzalitate între faptă şi prejudiciu se prezumă. Prezumţia este relativă;
e) au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia.

Tot în Legea insolvenţei, la art. 102, s-au creat paşi adiţionali pentru recuperarea creanţelor bugetare. Legea insolvenţei prevede un termen care poate intra în conflict cu procedura cercetării penale şi fiscale, în sensul în care ANAF are la dispoziţie 60 de zile pentru efectuarea inspecţiei fiscale:
(1) Sunt creanţe anterioare şi creanţele bugetare constatate printr-un raport de inspecţie fiscală întocmit ulterior deschiderii procedurii, dar care are ca obiect activitatea anterioară a debitorului. În termen de 60 de zile de la data publicării în BPI a notificării privind deschiderea procedurii, organele de inspecţie fiscală vor efectua inspecţia fiscală şi vor întocmi raportul de inspecţie fiscală, potrivit prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. Creditorii bugetari vor înregistra cererea de admitere a creanţei în termenul prevăzut la art. 100 alin. (1) lit. b), urmând ca, în termen de 60 de zile de la data publicării în BPI a notificării privind deschiderea procedurii, să înregistreze un supliment al cererii de admitere a creanţei iniţiale, dacă este cazul.

În sensul art. 233^1 alin. (1)-(5) din CPF, avem aceeaşi aparenţă a legii, în sensul că cererile ANAF se pot face fără titlu de creanţă, la fel cum procesele verbale, chiar dacă nu sunt titlu, pot servi în dosarele penale ca probă, care este diferit de acceptarea lor ca şi creanţele certe rezultate din decizia de impunere. Aici, judecătorul sindic trebuie să respecte cu stricteţe termenele impuse de lege de transformare a estimărilor în creanţe certe şi lichidatorii să conteste acolo unde este cazul lipsa de procedură. În echivalent, procesele verbale de la art. 233^1 ar trebui să aibă termene şi estimările să se întemeieze pe creanţe certe ce pot fi contestate:
(3) Cererea de admitere a creanţelor trebuie făcută chiar dacă acestea nu sunt stabilite printr-un titlu.

Un alt aspect interesant este cel al înscrierii sub condiţie suspensivă a creanţei unei părţi vătămate în procesul penal:
(8) Creanţa unei părţi vătămate din procesul penal se înscrie sub condiţie suspensivă, până la soluţionarea definitivă a acţiunii civile în procesul penal în favoarea părţii vătămate, prin depunerea unei cereri de admitere a creanţei. În cazul în care acţiunea civilă în procesul penal nu se finalizează până la închiderea procedurii insolvenţei, fie ca urmare a reuşitei planului de reorganizare, fie ca urmare a lichidării, eventualele creanţe rezultate din procesul penal vor fi acoperite din averea persoanei juridice reorganizate sau, dacă este cazul, din sumele obţinute din acţiunea în atragerea răspunderii patrimoniale a persoanelor ce au contribuit la aducerea persoanei juridice în stare de insolvenţă, potrivit prevederilor art. 169 şi următoarele.

Aşa cum este formulat alin. (8), procedura insolvenţei nu este întreruptă de dosarul penal, putând atrage răspunderea patrimonială pentru exact aceleaşi condiţii ca cele pentru care se angajează răspunderea penală pentru evaziunea fiscală, pe care o consider o eroare.

În cadrul dosarului penal se pot ivi probleme complexe pe care procurorul este nevoit să le soluţioneze cel târziu la momentul emiterii rechizitoriului: angajarea răspunderii civile, aspecte legate de insolvenţă, situaţia în care parte vătămată este statul, cât şi situația în care parte vătămată sunt creditorii, acţionarii, angajaţii şi, mai nou, cumpărătorul de bună credinţă care a cumpărat bunuri în fereastra de 3 ani înaintea insolvenţei. Tocmai pentru a preveni şi a pune ordine în corecta desfăşurare a unor proceduri complexe, rolul organului de cercetare penală este să identifice termenele de prescripţie, tipul de instanţe, ordinea de rezolvare a lor şi părţile implicare, efectuând urmărirea penală cu obiective clare pentru fiecare aspect în parte în concordanţă cu art. 5 alin. (2) CPP, care prevede că: Organele de urmărire penală au obligația de a strânge și de a administra probe atât în favoarea, cât și în defavoarea suspectului sau inculpatului. Respingerea sau neconsemnarea cu rea-credință a probelor propuse în favoarea suspectului sau inculpatului se sancționează conform dispozițiilor prezentului cod.

Problemele existente:

1. Din punct de vedere penal, ne putem afla în faţa multor legi, care afectează regimul economic, legi care nu sunt corelate, respectiv: Legea nr. 31/1990, Legea nr. 82/91, Legea nr. 571/2003, OG nr. 92/2003, Legea nr. 241/2005, Legea nr. 656/2002, Legea nr. 85/2014, Legea nr. 554/2004, Legea nr. 135/2010, Legea nr. 286/2009.

2. Nu există o procedură de desfăşurare a inspecţiei fiscale când persoana este arestată, de întrerupere sau suspendare când concomitent este desfăşurată o cercetare penală, de cele mai multe ori inspecţia finală urmându-şi cursul fără a fi îndeplinite condiţiile de respectare a unor drepturi constituţionale.

3. Urmărirea penală se desfăşoară cu încălcarea unor drepturi constituţionale, pe baza unor raţiuni care se suprapun cu inspecţia fiscală, neparticiparea arestatului la inspecţie, lucruri care nu sunt clarificate în procedură.

4. Nu există o procedură clară între ANAF, DGAF, Parchet şi Lichidator/Instanţa de insolvenţă, cu privire la protejarea sursei de venituri la bugetul de stat pe perioada derulării actelor de inspecţie/cercetare.

5. Judecătorul de drepturi şi libertăţi acceptă arestări pe cauze economice care nu au un aspect de pericol public, de regulă activităţile economice fiind fără o bază certă, fără inspecţii fiscale şi numai pe GHICI-estimări. Judecătorul de drepturi şi libertăţi, de regulă, nu are calificarea necesară evaluării economice şi preia ca fiind adevărate şi certe evaluările DGAF/Parchet.

6. La nivel de contencios fiscal nu se cunoaşte dreptul penal şi la nivel de instanţă penală nu se cunoaşte dreptul comercial/fiscal. Aceste două tipuri de instanţe, împreună cu insolvenţa societăţilor urmărite fiscal, trebuie să fuzioneze şi judecătorii să fie pregătiţi pentru aspectele fiscalo-penalo-insolvenţă, adică să aibă şi o pregătire economică la bază.

7. Soluţiile oferite de MFP/ANAF nu sunt acte administrativ fiscale pentru care să răspundă sau pe care să le treacă într-un registru de interpretări pe care să-l acceseze contribuabilul.

8. Prin art. 42 CPF, Soluţia fiscală individuală anticipată şi acordul de preţ în avans, STATUL are un rol de monopol în oferta de soluţii fiscale. Interpelări fiscale trimise de cele mai mari firme de AUDIT din lume, care au primit răspunsuri ANAF, dar pe care DGAF sau Parchetul le-au ignorat, au rezultat în urmărirea penală a clientului sau reîncadrarea tranzacţiei.

9. Direcţiile de soluţionare a contestaţiilor sunt primul nivel al verificării unui act administrativ. De ce Ministerul Finanţelor Publice nu crează o structură independentă de inspectori, care să-i verifice şi să-i sancţioneze când încalcă drepturile cetăţeanului, o structură pe care să o intereseze şi să militeze pentru drepturile cetăţenilor?

10. Când ieşim din epoca feudală a MFP şi începem să tratăm cetăţeanul ca pe o resursă ce trebuie administrată şi protejată?

Niciun birou de consultanţă nu poate să ofere garanţie faţă de soluţia ANAF, dar ANAF poate, prin HG nr. 529/2007, până la 5 ani, iar în cazul contractelor pe termen lung, peste această perioadă. Acesta este un ABUZ şi niciun avocat nu l-a contestat. Acordul de preţ sau soluţia anticipată au un gir cu care firmele de profit nu pot să concureze în limite comerciale.

Eu consider că trebuie să arătăm un raport de cauzalitate direct între faptele presupus ilicite și blocare, popriri, până la insolvență, iar autoritățile române să răspundă de ce nu au rezolvat situația creată. Adică, cu alte cuvinte, întâi mi s-au confiscat drepturile şi proprietatea indirect și apoi s-a ajuns până la situația de insolvență.

Răspunsul dat de ANAF în situaţiile în care se obţin adrese ignorate de controlul fiscal probabil că are fraza specifică „nu este act administrativ.” Coroborat cu HG nr. 529/2007, ne aflăm într-o situaţie de competiţie neloială pentru consultant si poziţie de monopol pentru ANAF.

Chestiuni prealabile

Dicţionarul juridic defineşte chestiuni prealabile ca și chestiuni de altă natură decât penală, care trebuie rezolvate înainte de soluţionarea problemelor care privesc fondul cauzei penale. Privesc existenţa unei cerinţe esenţiale din structura infracţiunii, cum ar fi situaţia premisă a unei infracţiuni ori un element esenţial al conţinutului infracţiunii. Instanţa de judecată are competenţă să judece orice chestiune prealabilă considerată necesară pentru soluţionarea cauzei, chiar dacă aceasta este, prin natura sa, de competenţa altei instanţe, cu condiţia să respecte regulile şi mijloacele de probă privitoare la materia din care face parte chestiunea respectivă. Dacă chestiunea prealabilă a fost soluţionată deja de către o instanţă civilă, hotărârea acesteia are autoritate de lucru judecat în faţa instanţei penale.

Chestiunile prealabile reprezintă apărările invocate de părţi şi care vor fi soluţionate, spre deosebire de chestiunile prejudiciale, de instanţa sesizată cu soluţionarea cererii principale.

Întrebare: Cât putem să extindem chestiunile prealabile? Putem să transformăm contestaţia administrativ fiscală şi chestiune prealabilă în penal?

Ideea folosirii art. 52 CPP a fost indusă de Judecător Georgiana Tudor în cadrul dezbaterii juridice de luni, 19 ianuarie 2015, cu tema: Suprapunerea penal-fiscal. Cauza Lungu ș.a. vs. România. Esenţa clarificării unor elemente contradictorii între art. 1 CF, art. 28 alin. (2) şi art. 52 alin. (3) NCPP constă în parcurgerea corectă a procedurilor, fiscale, a chestiunilor prealabile şi a judecăţii penale. CAPITOLUL II din NCPP, Competenţa organelor judiciare, la SECŢIUNEA a 3-a, Dispoziţii speciale privind competenţa instanţelor judecătoreşti, la art. 52, Chestiunile prealabile, aduce în discuţie o serie de aspecte care pot reprezenta chiar o nouă organizare a instanţelor din România sau delegare de judecare a chestiunilor prealabile, deoarece aduce competenţe din instanţa de contencios fiscal şi insolvenţă sub umbrela chestiunilor prealabile pentru aflarea adevărului în instanţa penală. Aliniatul (1) spune că instanţa penală este competentă să judece aspecte din contenciosul fiscal sau aspecte de insolvenţă.
(1) Instanţa penală este competentă să judece orice chestiune prealabilă soluţionării cauzei, chiar dacă prin natura ei acea chestiune este de competenţa altei instanţe, cu excepţia situaţiilor în care competenţa de soluţionare nu aparţine organelor judiciare.

Pentru ca aliniatul 2 să dea putere instanţei penale să judece contencios fiscal sau insolvenţă.
 (2) Chestiunea prealabilă se judecă de către instanţa penală, potrivit regulilor şi mijloacelor de probă privitoare la materia căreia îi aparţine acea chestiune.

Legea contabilităţii nr. 82/91 a modificat răspunderea contabilă în sensul în care:
 Art. 6 alin (2): Documentele justificative care stau la baza înregistrărilor în contabilitate angajează răspunderea persoanelor care le-au întocmit, vizat şi aprobat, precum şi a celor care le-au înregistrat în contabilitate, după caz.
Art. 10 alin. (1): Răspunderea pentru organizarea şi conducerea contabilităţii la persoanele prevăzute la art. 1 alin. (1)-(4) revine administratorului, ordonatorului de credite sau altei persoane care are obligaţia gestionării entitătii respective.

Spre exemplu, o chestiune preliminară este cea legată de Legea nr. 31/1990, care defineşte răspunderea şi rolul Acţionarilor, Consiliului de Administraţie, Administratorului şi Managementului Comitetul Director. Contractul de societate şi statutul constituie acte distincte, acesta din urmă va cuprinde datele de identificare ale asociaţilor şi clauze reglementând organizarea, funcţionarea şi desfăşurarea activităţii societăţii.

Urmărirea penală trebuie să identifice cine şi pentru ce răspunde. O etapă a procesului penal este cea legată de modul în care a fost delegată răspunderea, precum şi modul în care deciziile au fost transmise ierarhic. Acestea reies din statut sau contractul de societate, din procesele verbale AGA, Consiliul de Administraţie sau din fişa postului, delegările date de Administrator către Comitetul Director/Management sau de management către directori. Atribuţiile de serviciu sunt alt element pentru care este necesară rezolvarea prealabilă. Actul constitutiv defineşte conform art. 8 din Legea nr. 31/1990 lit. g^1) puterile conferite administratorilor și, după caz, directorilor, respectiv membrilor directoratului, și dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat.

Un alt set de chestiuni prealabile ţine de stabilirea caracterului penal, respectiv aplicarea corectă a legilor care diferenţiază între:
– eroare contabilă/fiscală, care se poate recunoaşte, corecta şi căreia i se aplică o contravenţie,
– neclaritatea legii care este stabilită de instanţă, care implică consumarea unei proceduri ce poate fi prealabilă,
– infracţiune care ar putea fi fondul procesului.

Un alt nivel al Legii nr. 31/1990 este cel al controlului şi răspunderilor atribuite acestuia. De exemplu, auditorii care interpretează legea şi exprimă opinii în funcţie de materialitate. Acţionarii se bazează pe aceste controale, dar în controlul fiscal/urmărirea penală, ele nu sunt luate în calcul din perspectiva pe care trebuie să o aducă. Mai mult, adresele ANAF cu privire la aspecte contabile sau fiscale nici măcar nu au fost analizate de controlul fiscal, pentru că nu sunt acte administrativ fiscale.

Aspecte penale şi o posibilă procedură corectă

Întrebare: dacă există o procedură în contenciosul fiscal, ar însemna ca procurorul să aștepte până se judecă fiscalul sau insolvenţa şi apoi să pună în mişcare acţiunea penală?

Legea românească ar putea aplica şi o procedură corectă, care să respecte şi CEDO şi CJUE şi CPF şi CPP, care însă are nevoie de reducerea la principii. Aşa cum prevede alin. (2) din art. 52 NCPP, avem proceduri care permit transferul din fiscal în penal, respectiv art. 214 CPF, care arată că suspendarea procedurii de soluţionare a contestaţiei pe cale administrativă aduce în discuţie o problemă majoră pe care parchetul/instanţa trebuie să o rezolve fiscal în timpul sau înaintea procesului penal. Dacă acest aspect, redus la principii, ar fi judecat în penal, sub forma eliminării aspectelor de neclaritate a legii şi eroare fiscală, atunci eu, personal, aş prefera ca partea fiscală a contestaţiei deciziei de impunere să se judece ca parte a procesului penal, în sensul de chestiune prealabilă. Tot în această ordine de idei, aplicarea art. 102 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 obligă ANAF la inspecţii de 60 de zile. Avizarea de 15-30 zile sau durata controlului de 3-6 luni sunt încălcate de noua procedură din insolvenţă, ceea ce contravine Codului de procedură fiscală, încălcând drepturi constituţionale pentru contribuabili. Pe de altă parte, pentru cei arestaţi de controlul inopinat este un mare pas înainte cu posibilitatea contestării mai rapide.

Despăgubirea statului este strâns legată de cuantificarea unui prejudiciu, iar această procedură presupune participarea atât a persoanelor vătămate, cât şi a inculpaţilor. Din punct de vedere tehnic, de cele mai multe ori, organele penale apreciează în sensul oportunităţii unei expertize, atât în procesul civil, de contencios fiscal sau de insolvenţă, cât şi penal. În concret, art. 214 CPF prevede următoarele:
(1) Organul de soluţionare competent poate suspenda, prin decizie motivată, soluţionarea cauzei atunci când:
a) organul care a efectuat activitatea de control a sesizat organele în drept cu privire la existenţa indiciilor săvârşirii unei infracţiuni a cărei constatare ar avea o înrâurire hotărâtoare asupra soluţiei ce urmează să fie dată în procedură administrativă;
b) soluţionarea cauzei depinde, în tot sau în parte, de existenţa sau inexistenţa unui drept care face obiectul unei alte judecăţi.
(2) Organul de soluţionare competent poate suspenda procedura, la cerere, dacă sunt motive întemeiate. La aprobarea suspendării, organul de soluţionare competent va stabili şi termenul până la care se suspendă procedura. Suspendarea poate fi solicitată o singură dată.
(3) Procedura administrativă este reluată la încetarea motivului care a determinat suspendarea sau, după caz, la expirarea termenului stabilit de organul de soluţionare competent potrivit alin. (2), indiferent dacă motivul care a determinat suspendarea a încetat sau nu.
(4) Hotărârea definitivă a instanţei penale prin care se soluţionează acţiunea civilă este opozabilă organelor fiscale competente pentru soluţionarea contestaţiei, cu privire la sumele pentru care statul s-a constituit parte civilă.

Această ordine trebuie desluşită de instanţă şi ar trebui planificată de procuror la momentul declanşării cercetării penale, pentru a preîntâmpina încălcarea unor drepturi, care se nasc în instanţa de insolvenţă sau în cea de contencios fiscal.

Ordinea corectă a procedurilor ar fi: control inopinat DGAF, cu trimitere la ANAF, şi emitere de decizie în baza art. 90, la care contribuabilul poate face contestaţie. Aşa cum este scris acest articol, ar rezulta că ANAF, ca organ de soluţionare a contestaţiei, sau instanţa de contencios fiscal pot suspenda prin decizie soluţionarea cauzei, dacă există indicii de săvârşire a unei infracţiuni. Însă, pentru a preîntâmpina abuzul (inclusiv sub forma întârzierii în contestarea în faţa instanţei a unui act administrativ fiscal), ANAF poate să aplice art. 90 Cod procedură fiscală: Stabilirea obligaţiilor fiscale sub rezerva verificării ulterioare:
(1) Cuantumul obligaţiilor fiscale se stabileşte sub rezerva verificării ulterioare.
(2) Decizia de impunere, sub rezerva verificării ulterioare, poate fi desfiinţată sau modificată, din iniţiativa organului fiscal sau la solicitarea contribuabilului, pe baza constatărilor organului fiscal competent.
(3) Rezerva verificării ulterioare se anulează numai la împlinirea termenului de prescripţie sau ca urmare a inspecţiei fiscale efectuate în cadrul termenului de prescripţie.
(4) În situația în care contribuabilul corectează declarațiile fiscale, în condițiile art. 84 alin. (4), se redeschide rezerva verificării ulterioare.

În acest fel, Parchetul poate să continue urmărirea pentru comiterea unei infracţiuni, fără dublarea judecăţii, dar, în acelaşi timp, să ia în considerare şi contestaţia contribuabilului. În acest fel, judecătorul penal/de drepturi şi libertăţi poate lua o decizie de urmat în procedură, în sensul în care stabileşte pentru societate parametrii de insolvenţă, în baza art. 102 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, cu numirea unui administrator special, pentru conservarea activităţii, ANAF având 60 de zile de la publicare în BPI pentru inspecţia fiscală şi transformarea din GHICI-estimare în prejudiciu cert, de admis la masa credală. Deci, Parchetul trebuie să planifice şi să solicite, ca probă cerută de Parchet, o adresă către ANAF prin care să se efectueze inspecţia fiscală, care să urmeze calea contestaţiei cerute de contenciosul fiscal sub Codul de procedură fiscală, dar parte a procesului penal, din care contenciosul fiscal pe latură penală să fie parte. În acelaşi sens aş proceda şi cu latura procesuală în insolvenţă.

Mulţumesc jud. Georgiana Tudor pentru trimiterile la art. 52 CPP. Poate fi un aspect de luat în considerare pentru evitarea situaţiilor gen cauza Lungu sau cauza Fransson, dacă extinderea chestiunilor prealabile din penal se poate face la judecarea contestaţiei administrativ fiscale, care să determine justeţea creanţei, neclaritatea legii şi interpretarea fiscală, ca parte/probă din judecarea infracţiunii, fără să se pronunţe o sentinţă fiscală care poate să dubleze judecata.