Reînregistrarea TVA – ilegala pentru legiuitorul român


Esti pe pagina:
  • Acasa
  • Articole
  • Reînregistrarea TVA – ilegala pentru legiuitorul român

Reînregistrarea TVA – ilegala pentru legiuitorul român

Postat in categoria Strategie

~~
Reînregistrarea TVA – ilegala pentru legiuitorul român


 


Daniel UDRESCU, Ionuţ IVANA


 


În analizarea unei spete pentru un client am solicitat experienta a trei experti. Împreuna cu Ana Maria Balan de la EURO CONSULT ACC BIS S.R.L., Cristian Ciuca si Ionut Ivana de la TAX EXPERTS PARTNERS SRL am încercat sa gasim o solutie de reînregistrare a unei societati pentru plata TVA, care accesase fonduri europene de 1,5 milioane Euro si depusese deconturi de TVA pe “zero” în ultimele 6 luni consecutive. Patru experti, am pierdut ore întregi sa realizam cât de stupida si nelegala este legislatia româneasca. Solutia nu este importanta, ci speta în sine, care este pe cât de absurda pentru un european, pe atât de reala pentru investitorul român.

 Din punct de vedere al României, art. 11 alin. (2) din Constituţia României prevede că: ,,tratatele ratificate de Parlament, potrivit legii, fac parte din dreptul intern.” Convenţia a fost ratificată de România prin Legea nr. 30 din 18 mai 1994. Tratatul de aderare al României la Comunitatea Europeană la Partea II, Titlul II- adaptări ale actelor adoptate de instituţii – face trimitere la Anexa III, punctul 4-Impozitarea. Atât din punct de vedere constituţional cât şi fiscal, dispoziţiile art. 20 alin. (2) din Constituţia României şi ale art. 1 alin. (4) Cod fiscal (dacă orice prevedere a prezentului cod contravine unei prevederi a unui tratat la care România este parte, se aplică prevederea acelui tratat) reglementările internaţionale au prioritate în cazul neconcordanţei între reglementările internaţionale şi legile interne.

 Recent am participat la Conferinta ARSIT cu tema Cum putem face reforma fiscala în România? Am ramas oripilat la rationamentul unui judecator de contencios fiscal care judeca pentru binele public si care nu poate sa sanctioneze autoritatea pentru ca se plateste amenda din impozite si taxe. Un alt judecator s-a exprimat ca el nu poate sa afecteze bugetul public cu decizii împotriva autoritatii. Unde sunt valorile acestui popor? Ce se întâmpla cu Constitutia, art. 16 alin. (2) - nimeni nu este mai presus de lege? Rolul contenciosului fiscal nu este sa apere autoritatea publica, ci sa promoveze un mediu fiscal sanatos, bazat pe legi clare care apara dreptul contribuabilului la un proces echitabil.

În contenciosul fiscal se comit erori mari de interpretare în ceea ce priveşte jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, având nevoie de un model nou, fără implicarea vechii şcoli fiscale comuniste. Consider că excepţia ce poate fi ridicată de avocat nu este o excepţie de constituţionalitate sau de nelegalitate a prevederilor interne, ci o excepţie de neconvenţionalitate perfect valabilă. Contenciosul fiscal este OBLIGAT să se pronunţe dacă constată încălcarea drepturilor din protocoale internaţionale la care România este parte, deoarece jurisprudenţa CJUE este izvor de drept cu caracter obligatoriu pentru instanţele judecătoreşti naţionale. Faptul că organul fiscal şi Guvernul au uitat că România a cedat suveranitatea fiscală la semnarea tratatului de aderare nu ar trebui să treacă de cenzura Parlamentului, numai că în România, Curtea Constituţională uită de verificarea excepţiilor de neconvenţionalitate, care încalcă Constituţia Europeană şi implicit pe cea Românească. Mai grav este faptul că, în speţele despre dreptul de deducere a TVA, justiţia, prin Curtea de Apel Alba Iulia, speţele Gancea şi Şerbu, Curtea de Apel Bucureşti, speţa Ţănţăreanu şi ICCJ în recurs la speţa câştigată la Curtea de Apel Cluj, nu au aplicat Constituţia Europeană. Actul administrativ fiscal incorect întocmit este o realitate fiscală diferită. Instanţa are rolul de a anula acea realitate fiscală eronată, dar nu şi de a anula dreptul statului de a revizui realitatea fiscală şi de a emite o nouă decizie de impunere. Prin anularea actului administrativ în sensul şi aplicarea art. 216 alin. 3, instanţa are tocmai rolul controlului de legalitate, deci de a corecta baza de impunere şi nu de a anula controlul fiscal, îndreptând o eroare a actului administrativ ce rezultă din inspecţia fiscală cu privire la starea de fapt. În acest sens, instanţa protejează dreptul contribuabilului la un calcul corect al bazei de impunere şi arată grijă pentru averea contribuabilului, care nu trebuie să plătească mai mult decât este necesar legal.

Ȋntâi, prin OUG nr. 125/2011, apoi prin OUG nr. 24/2012, în anul 2012, prin faimoasele şi celebrele „OUG” statul român a modificat de 35 de ori Codul fiscal şi a introdus măsuri drastice de anulare a înregistrărilor de TVA, pentru societăţile care nu sunt utilizate în mod activ, respectiv, au comportamentul de “dormant companies”.

Caracterul pasiv al acestor coduri de TVA este măsurat dupa cum urmează:

- societatea nu a depus nici un decont de TVA timp de 6 luni consecutive – art. 153 alin. (9) lit. d), sau
 - societatea depune deconturi de TVA – art. 153 alin. (9) lit. e), dar pe “zero” în ultimele 6 luni consecutive.

 În aceste condiţii, statul român anulează înregistrarea ca plătitor de TVA acordat anterior, pe considerentul neutilizării acestuia. Deja statul român a implementat un un acces greoi la obţinerea unui nou cod de TVA. Scopul nedeclarat, în acelaşi stil al şcolii feudalo-valaho-române este de a prelua o directivă europeană clară şi de „a face-o terci, pentru un scop nobil,” adică de diminuare a fraudei fiscale ȋn sfera TVA, prin reducerea codurilor valabile din piaţă, care ar putea fi cumpărate de fraudulenţii cu istoric negativ. În loc ca accesul la înregistrarea ca plătitor de TVA să fie liber, statul nu doreşte rambursarea de TVA şi îngreunează accesul la plata TVA prin măsuri care fac aproape imposibilă rambursarea TVA. Reversul medaliei în lupta cu frauda TVA îl constituie victimele colaterale – societăţile de bună credinţă.

Astfel, pentru cei care au depus deconturi pe “zero”, există posibilitatea reînregistrării, într-un termen de 180 de zile, în baza unei solicitări distincte, dacă declară că vor avea activitate ȋn luna imediat următoare solicitării.

 În schimb, “în situaţia în care persoana impozabilă nu depune o cerere de înregistrare în scopuri de TVA în maximum 180 de zile de la data anulării, organele fiscale nu vor aproba eventuale cereri ulterioare de reînregistrare în scopuri de TVA.”, potrivit art. 153 alin. (91) lit. d) din Codul fiscal.

 Prin urmare, dacă contribuabilul de bună credinţă căruia i-a fost anulat codul de TVA şi, din oricare motive, nu are cunoştinţă de acest lucru sau află prea târziu, nu depune în termen o solicitare de reînregistrare, nu i se va mai aproba cererea de reȋnregistrare ȋn scopuri de TVA niciodată fiind privat de principiul european al dreptului de deducere a TVA.

 În paranteză, această măsură nu va fi luată pentru contribuabilii europeni, care au sediul activităţii în afara României, potrivit par. 3 din acelaşi articol, fiind un abuz numai împotriva autohtonilor:

“În cazul persoanei impozabile care are sediul activităţii economice în afara României şi care trebuie sau optează, potrivit legii, să se înregistreze în scopuri de TVA în România, direct, printr-un reprezentant fiscal ori printr-un sediu fix, organele fiscale vor aproba eventuale cereri de reînregistrare în scopuri de TVA, chiar dacă acestea sunt depuse după 180 de zile de la data anulării înregistrării.”

Legiuitorul nu justifică cu nimic această discriminare evidentă între contribuabilul cu sediul activităţii în România şi cel ce se află cu sediul activităţii în afara României, încălcând în mod flagrant propriile principii stabilite prin Codul fiscal, respectiv principiul neutralităţii fiscale “în raport cu diferitele categorii de investitori şi capitaluri, cu forma de proprietate, asigurând condiţii egale investitorilor, capitalului român şi străin” potrivit art. 3 alin. (a) din Codul fiscal.


 Organul fiscal îşi arogă dreptul de a nu aproba o cerere de reînregistrare depusă după 180 de zile de către contribuabilul cu sediul activităţii ȋn România, care este contradictoriu cu însăşi faptul că o persoană devine impozabilă ȋn sfera TVA în momentul în care depăşeste pragul de 65.000 euro (la data aderării) cifra de afaceri (în realitate, pragul este 220.000 lei echivalentul a 50.000 euro astăzi), potrivit art. 152 alin. (6) din Codul fiscal.

 Mai mult, calitatea de persoană impozabilă ȋn sfera TVA este dobândită de drept în condiţiile depăşirii pragului de 65.000 euro, de la momentul prevăzut de lege, respectiv 10 zile de la data de întâi a lunii următoare celei în care a fost depăşit pragul, activitatea de până în 220.000 de lei fiind subiectul opţiunii şi nu invers.

 Prin paragraful 2 al aceluiaşi articol de lege, se precizează că:

“Persoanele impozabile aflate în situaţiile prevăzute de prezentul alineat nu pot aplica prevederile referitoare la plafonul de scutire pentru mici întreprinderi prevăzut la art. 152 până la data înregistrării în scopuri de TVA, fiind obligate să aplice prevederile art. 11 alin. (11) şi (13).”

Prin urmare, o societate căreia i-a fost anulat codul de TVA nu mai beneficiază de prevederile art. 152, în sensul în care până în 220.000 de lei avea posibilitatea aplicării regimului de scutire de TVA şi, dimpotrivă, are obligaţia colectării TVA pentru orice operaţiune efectuată.

În acelaşi timp, potrivit art. 11 alin. (113):

“Contribuabilii cărora li s-a anulat înregistrarea în scopuri de TVA conform prevederilor art. 153 alin. (9) lit. b)—e) nu beneficiază de dreptul de deducere a taxei pe valoarea adăugată aferente achizițiilor efectuate în perioada respectivă, dar sunt supuși obligației de plată a TVA colectate, în conformitate cu prevederile titlului VI, aferentă operațiunilor impozabile desfășurate în perioada respectivă.”

În concluzie, alături de măsura drastică de anulare a codului de TVA, cu limitarea în termen a dreptului de reînregistrare, statul roman a luat şi măsura nefirească de anulare a dreptului de deducere a TVA, concomitent cu obligarea colectării TVA, pentru toate operaţiunile impozabile desfăşurate ȋn perioada respectivă, potrivit art. 11 alin. (13) din Codul fiscal, încălcând principiul european al dreptului de deducere, aşa cum a fost sancţionat de jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene. Hotărârea din 1 martie 2012, Polski Trawertyn, 280/10, la punctele 40 şi 47 este extrem de relevantă:

40. În această privință, trebuie amintit că dreptul de deducere prevăzut la articolul 167 și următoarele din Directiva 2006/112 face parte integrantă din mecanismul TVA‑ului și, în principiu, nu poate fi limitat. Acesta se exercită imediat pentru totalitatea taxelor aplicate operațiunilor efectuate în amonte (Hotărârea din 15 iulie 2010, Pannon Gép Centrum, C‑368/09, punctul 37 și jurisprudența citată).

47. Astfel, reiese din jurisprudență, pe de o parte, că, deși este adevărat că persoanele impozabile au în temeiul articolului 213 din Directiva 2006/112 obligația de a declara când încep, își modifică sau încetează activitățile, statelor membre nu li se permite în niciun caz, în ipoteza neprezentării unei declarații, să priveze persoana impozabilă de exercitarea acestui drept (a se vedea Hotărârea Nidera Handelscompagnie C-385/09, citată anterior, punctul 48).

 La fel este şi Hotărârea din 21 octombrie 2010, Nidera Handelscompagnie, C385/09, punctul 48:

48. Desigur, persoanele impozabile au de asemenea obligația de a declara când încep, când își modifică sau când încetează activitățile, conform măsurilor adoptate în acest scop de statele membre, și aceasta în temeiul articolului 213 din Directiva 2006/112. Cu toate acestea, Curtea s a pronunțat deja în sensul că o asemenea dispoziție nu permite în niciun caz statelor membre, în cazul neprezentării unei declarații, să reporteze exercitarea dreptului de deducere până la începutul efectiv al realizării obișnuite a operațiunilor taxate sau să priveze persoana impozabilă de exercitarea acestui drept (a se vedea, prin analogie, Hotărârea din 21 martie 2000, Gabalfrisa și alții, C 110/98-C 147/98, Rec., p. I 1577, punctul 51).

Ȋn primul rând, trebuie precizat faptul că dreptul de deducere al TVA se acorda contribuabilului exclusiv în baza prevederilor Titlului VI din Codul fiscal, aşa cum acesta este definit la art. 145-149, precum şi în baza art. 125, care prevede clar faptul că:

“Taxa pe valoarea adăugată este un impozit indirect datorat la bugetul statului şi care este colectat conform prevederilor prezentului titlu”.

În al doilea rând, dreptul de deducere al TVA este garantat contribuabilului prin lege, atâta timp cât următoarele caracteristici sunt îndeplinite:


- operatiunea este reală, se află ȋn sfera TVA şi este taxabilă;

- există o factură care să consemneze toate informaţiile obligatorii cerute de lege.

 Orice adăugire la aceste conditionalităţi reprezintă o îngrădire a dreptului de deducere al TVA garantat de lege.

 Mai mult, Directiva TVA nu permite ca vreun stat membru să afecteze dreptul de deducere al TVA prin nici o prevedere distinctă sau adăugare la aceste criterii, ȋn acest sens neexistând nici o posibilitate de obţinere a vreunei derogări de la Comitetul de TVA.

 Textul de lege prin care se anulează dreptul de deducere al TVA este aprobat prin art. 11 alin. (13) din Codul fiscal, articol ce nu intră în sfera Titlului VI.

 Acest text de lege intră în contradicţie directă cu axioma pe care se bazează întreg sistemul comun privind TVA, aşa cum acesta este prevăzut de art. 167 din Directiva TVA, preluat imperativ în Codul fiscal român la art. 145:

“Dreptul de deducere ia naştere la momentul exigibilităţii taxei.”.

Contradicţia este evidentă atâta timp cât prin art. 145 se stipulează în mod clar că dreptul de deducere al TVA ia naştere la momentul exigibilităţii taxei, adică la momentul la care statul are dreptul să ceară plata TVA de la furnizor, iar prin art. 11 alin. (13) se precizează că, chiar în condiţiile ȋn care furnizorul este obligat la plata TVA, clientul căruia i s-a anulat ȋnregistrarea ȋn scopuri de TVA nu beneficiază de dreptul de deducere, deşi este obligat să colecteze TVA la rândul său.

 Statul nu poate să oblige un contribuabil, pe de o parte, să colecteze TVA în numele său şi să îl verse la buget şi, pe de altă parte, să îi anuleze dreptul acestuia de deducere, în condiţiile ȋn care acest drept este garantat de către Directiva 112, de legislaţia natională şi întărit prin considerentele Curtii de Justiţie a Uniunii Europene.

 De altfel, este bine cunoscut faptul că, dreptul de deducere al TVA se anulează foarte greu chiar şi de către organul fiscal care, în virtutea atribuţiilor sale, trebuie să facă dovada faptului că s-au încălcat condiţiile impuse de lege, respectiv operaţiunea nu a fost reală şi/sau documentele nu conţin toate datele cerute de lege.

 În concluzie, în lupta împotriva fraudei fiscale, statul român şi-a anulat propriile axiome şi principii pe care este clădit sistemul TVA, aşa cum acestea sunt definite şi în Directiva 112 armonizată prin legislatia naţionala şi imperativă prin prevederile art. 267 din Tratatul UE, după cum urmează:
- la momentul depăşirii cifrei de afaceri de 220.000 de lei, o persoană devine persoană impozabilă ȋn sfera TVA de drept;
 - dreptul de deducere ia naştere la momentul exigibilităţii taxei;
 - dreptul de deducere nu poate fi condiţionat decât în limitele precizate de Directiva 112.