~~„Oricine îşi poate aranja afacerile sale, astfel încât impozitele să fie cât mai scăzute posibil; Persoana nu este obligată să aleagă acel model care plătește cel mai bine trezoreria. Nu există nici măcar o datorie patriotică de a crește taxele cuiva.”
Judecătorul Hand – A doua Curte de Apel Americană, 1934

Din punct de vedere al Legii nr. 571/2003, veniturile din drepturi de autor sunt descrise conform art. 46 alin. (1) şi (4):

Art. 46 Definirea veniturilor din activităţi independente
(1) Veniturile din activităţi independente cuprind veniturile comerciale, veniturile din profesii libere şi veniturile din drepturi de proprietate intelectuală, realizate în mod individual şi/sau într-o formă de asociere, inclusiv din activităţi adiacente.
(…)
(4) Veniturile din valorificarea sub orice formă a drepturilor de proprietate intelectuală provin din brevete de invenţie, desene şi modele, mostre, mărci de fabrică şi de comerţ, procedee tehnice, know-how, din drepturi de autor şi drepturi conexe dreptului de autor şi altele asemenea.

Activitatea adiacentă este definită ca: alăturat, înrudit, contiguu – care se leagă, se înrudește, se unește cu ceva, care are elemente apropiate, comune cu altceva – adică înseamnă şi relaţia salariat-angajator, adiacentă la drepturi de proprietate intelectuală, fără ca cele două să aibă aceeaşi răspundere fiscală. Ne aflăm în faţa unei definiţii cu specificitate extremă în raportul de creativitate umană, ca parte evidentă de creaţie. În România, creatorii de proprietate intelectuală au responsabilităţi fiscale, dar acestea trebuie atent analizate.

Codul fiscal încadrează VALORIFICAREA drepturilor de proprietate intelectuală la activităţi independente pentru calculul impozitului pe venit din activităţi independente. VALORIFICAREA drepturilor de proprietate intelectuală se poate face, conform Codului fiscal, individual, într-o formă de asociere sau din activitate adiacentă. De exemplu, un individ care lucrează şi obţine salarii (activitate dependentă pentru care se calculează contribuţiile la asigurările sociale şi fondurile speciale atât de angajat, cât şi de angajator) poate să obţină individual, din activităţi adiacente, venituri din VALORIFICAREA drepturilor de proprietate intelectuală, care sunt venituri din activităţi independente, pentru care angajatorul nu este obligat să plătească contribuţii.
 

 
Argumentarea ANAF, pe care am regăsit-o în speţe cu drepturi de proprietate intelectuală, se bazează pe art. 7 aliniat (1):
În înţelesul prezentului cod, cu excepţia titlului VI, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii:
1. activitate – orice activitate desfăşurată de către o persoană în scopul obţinerii de venit;
2. activitate dependentă – orice activitate desfăşurată de o persoană fizică într-o relaţie de angajare.

2.1. Orice activitate poate fi reconsiderată ca activitate dependentă dacă îndeplineşte cel puţin unul dintre următoarele criterii:
a) beneficiarul de venit se află într-o relaţie de subordonare faţă de plătitorul de venit, respectiv organele de conducere ale plătitorului de venit, şi respectă condiţiile de muncă impuse de acesta, cum ar fi: atribuţiile ce îi revin şi modul de îndeplinire a acestora, locul desfăşurării activităţii, programul de lucru;
b) în prestarea activităţii, beneficiarul de venit foloseşte exclusiv baza materială a plătitorului de venit, respectiv spaţii cu înzestrare corespunzătoare, echipament special de lucru sau de protecţie, unelte de muncă sau altele asemenea şi contribuie cu prestaţia fizică sau cu capacitatea intelectuală, nu şi cu capitalul propriu;
c) plătitorul de venit suportă, în interesul desfăşurării activităţii, cheltuielile de deplasare ale beneficiarului de venit, cum ar fi indemnizaţia de delegare-detaşare în ţară şi în străinătate, precum şi alte cheltuieli de această natură;
d) plătitorul de venit suportă indemnizaţia de concediu de odihnă şi indemnizaţia pentru incapacitate temporară de muncă, în contul beneficiarului de venit.

2.2. În cazul reconsiderării unei activităţi ca activitate dependentă, impozitul pe venit şi contribuţiile sociale obligatorii, stabilite potrivit legii, vor fi recalculate și virate, fiind datorate solidar de către plătitorul şi beneficiarul de venit. În acest caz, se aplică regulile de determinare a impozitului pentru veniturile din salarii realizate în afara funcţiei de bază.

Aliniatele 2.1 şi 2.2 mi se par incorect ataşate la definiţii, ele potrivindu-se mai degrabă la art. 11 aliniat (1) pentru că nu tratează o definiţie, ci impun condiţii şi o metodă de reîncadrare a unei activităţi independente într-una dependentă.

ANAF şi DGAF coroborează art. 7 cu art. 21 alin. (4) lit. m):
cheltuielile cu serviciile de management, consultanţă, asistenţă sau alte prestări de servicii, pentru care contribuabilii nu pot justifica necesitatea prestării acestora în scopul activităţilor desfăşurate şi pentru care nu sunt încheiate contra

şi cu art. 129:
(1) Se consideră prestare de servicii orice operaţiune care nu constituie livrare de bunuri, aşa cum este definită la art. 128.
(2) Atunci când o persoană impozabilă care acţionează în nume propriu, dar în contul altei persoane, ia parte la o prestare de servicii, se consideră că a primit şi a prestat ea însăşi serviciile respective.
(3) Prestările de servicii cuprind operaţiuni cum sunt:
a) închirierea de bunuri sau transmiterea folosinţei bunurilor în cadrul unui contract de leasing;
b) cesiunea bunurilor necorporale, indiferent dacă acestea fac sau nu obiectul unui drept de proprietate, cum sunt: transferul şi/sau cesiunea drepturilor de autor, brevetelor, licenţelor, mărcilor comerciale şi a altor drepturi similare;

VALORIFICAREA drepturilor de proprietate intelectuală se face cu contracte. Chiar dacă nu sunt un adept al normelor metodologice, care, de multe ori, adaugă la Lege, Norma metodologică 11 la art. 7 alin. (1) punctul 2.1 din Codul fiscal contrazice mai ales DGAF, care, abuziv, în procesele verbale, nu aplică corect legea. De obicei, micile scăpări ale DGAF, care sunt folosite de parchet la arestare, nu sunt luate în seamă în plângerile penale împotriva inspectorilor, pentru că procesele verbale sunt făcute „şi la” îndrumarea parchetelor, care se pronunţă pe plângerile penale. Într-un articol precedent, consideram circul contenciosului fiscal ca fiind complicitate la infracţiuni. În acest articol, doresc să-mi corectez punctul de vedere în sensul în care şi relaţia DGAF-Parchet-ANAF este tot complicitate la infracţiuni. Modul complicitar în care contenciosul fiscal şi instanţa penală se comportă în faţa unei legislaţii neclare, încălcând flagrant drepturile CETĂŢEANULUI, trebuie sancţionat de organele abilitate, dar, când lupul este paznic la oi, abuzurile sunt la ele acasă. Problema este că unui proces- verbal emis de DGAF i se acordă puteri prea mari, parchetul folosindu-l până la arestări, indiferent dacă este sau nu confirmat de inspecţia fiscală. Procesului-verbal i se conferă autoritate de probă în penal, însă, el nu are valoare de act administrativ pentru a fi contestat, contribuabilul fiind cel care este prins în această „scăpare” a sistemului juridic, care afectează egalitatea părţilor.

O activitate poate fi reconsiderată, potrivit criteriilor prevăzute la art. 7 alin. (1) pct. 2.1 din Codul fiscal, ca activitate dependentă, în cazul în care raportul juridic în baza căruia se desfăşoară activitatea nu reflectă conţinutul economic al acestuia.

Activităţile desfăşurate în mod independent, în condiţiile legii, care generează venituri din profesii libere, precum şi drepturile de autor şi drepturile conexe definite potrivit prevederilor Legii nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, cu modificările şi completările ulterioare, nu pot fi reconsiderate ca activităţi dependente, potrivit prevederilor art. 7 alin. (1) pct. 2.1 şi 2.2 din Codul fiscal.

Avocaţilor şi clienţilor nu le place să audă de jurisprudenţa CJUE, pe care parchetele nu o aplică. În sensul articolului 5 punctul 1 litera (b) a doua liniuță din Regulamentul nr. 44/2001 (Convenția de la Bruxelles), ne aflăm în faţa unor contracte pentru drepturi de autor cu regim de activităţi independente, care nu au regim de salarii – activităţi dependente. Regulamentul nr. 44/2001 urmărește, astfel, un obiectiv de securitate juridică, care constă în consolidarea protecției juridice a persoanelor stabilite în Comunitatea Europeană – a se vedea Hotărârea Reisch Montage C-103/05, punctul 24:
(24) Este de competența instanțelor naționale de a interpreta aceste reguli având în vedere principiul securității juridice, care este unul dintre obiectivele Regulamentului nr. 44/2001 (a se vedea, în ceea ce privește Convenția de la Bruxelles, cauza C-440/97 GIE Groupe Concorde și Alții [1999], p I-6307, punctul 23; Cauza C-256/00, Besix [2002], p I-1699, punctul 24; și cauza C-281/02, Owusu [2005], p I-1383, punctul 38).

Europa se schimbă. Europa are o problemă imensă cu principiul securităţii juridice şi ne bis in idem. CJUE şi CEDO nu permit judecarea de două ori pentru aceleaşi fapte; două principii încălcate, acelaşi rezultat – o dată judecat în contenciosul fiscal, contribuabilul nu poate fi rejudecat în penal. În data de 18 decembrie 2014, CJUE a emis avizul la cererea de aviz formulată în temeiul articolului 218 alineatul (11) TFUE de Comisia Europeană, la 4 iulie 2013, „Proiect de acord internațional – Aderarea Uniunii Europene la Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale – Compatibilitatea proiectului menționat cu Tratatele UE și FUE.” Unul din punctele majore adresate de CJUE este modificarea majoră în dreptul românesc, respectiv Cauza Fransson:
În ceea ce privește structura Uniunii, este necesar să se sublinieze că respectarea cartei se impune nu numai instituțiilor, organelor, și oficiilor sau agențiilor Uniunii, ci și statelor membre, atunci când acestea pun în aplicare dreptul Uniunii (a se vedea în acest sens Hotărârea Åkerberg Fransson, C-617/10, EU:C:2013:105, punctele 17-21).

Mihaela Mazilu Babel, pe care o respect deoarece este un cercetător excelent al speţelor Curţilor Europene, menţiona într-un răspuns:
Prin deciziile de impunere și sancțiunile contravenționale aplicate (cu un caracter doar contravențional – cf. dreptului național dar cu un caracter penal raportat la jurisprudența CEDO și jurisprudența CJUE), infractorul deja este sancționat penal – pe lângă acoperirea pagubei, plătind, în principiu, și o sancțiune penală conform criteriilor stabilite de jurisprudența CEDO. Adică ANAF nu recuperează doar paguba, ci și sancționează penal conform jurisprudenței CEDO și CJUE [pentru dreptul UE, criteriile Bonda, pentru CEDO – criteriile Engel]. Raportat la aceste criterii Engel, consider că de fiecare dată trebuie să avem un judecător care este chemat să vină să aprecieze dacă aceste criterii sunt întâlnite în speță, iar pentru criteriile de drept UE Bonda (atunci când sancțiunea fiscală se află nu doar în domeniul dreptului CEDO, dar și în domeniul dreptului UE) inclusiv:
(1) autoritățile administrative fiscale trebuie să aprecieze și să stabilească dacă aceste criterii Bonda sunt îndeplinite, fiind astfel opriți să mai sancționeze contravențional, după ce infractorul a fost deja condamnat printr-o sentință penală (via obligația generală Costanzo), dar și
(2) procurorii, atunci când sancțiunile fiscale (cu un caracter penal) au fost deja instituite și plătite (via obligația Costanzo coroborată cu articolului 4 alin. (3) TUE – ex art. 10 TCE), urmând să dispună încetarea urmării penale sau neînceperea urmării penale (în funcție de momentul în care acestui procuror i se atrage atenția că dreptul CEDO sau UE s-ar opune – deși s-ar putea argumenta că ar exista o obligație ex officio de constatare a acestei bariere).

Principiul securităţii juridice este o realitate pe care o avem în norma metodologică 11 şi pe care CJUE, în cauza Falco C-533/07 (Falco Privatstiftung, Thomas Rabitsch împotriva Gisela Weller Lindhorst), o consideră obligatorie pentru a fi pusă în practică de organul fiscal/penal (nu şi în România). Această realitate atacă şi interpretările Directivelor în materie de TVA:
37. Sistemul și economia normelor de competență prevăzute în Regulamentul nr. 44/2001 impun, dimpotrivă, interpretarea restrictivă a normelor de competență speciale, printre care și aceea în materie contractuală, care figurează la articolul 5 punctul 1 din acest regulament, norme care derogă de la principiul general al competenței instanței de la domiciliul pârâtului.
38. Din motive asemănătoare, în al doilea rând, noțiunea „prestare de servicii”, care figurează la articolul 5 punctul 1 litera (b) a doua liniuță din Regulamentul nr. 44/2001, nu trebuie interpretată nici din perspectiva definiției noțiunii „servicii”, rezultată din directivele comunitare în materie de TVA.
39. Astfel cum a arătat avocatul general la punctele 71 și 72 din concluzii, definiția acestei ultime noțiuni în cadrul directivelor în materie de TVA este o definiție negativă care, prin însăși natura sa, este în mod necesar largă, întrucât noțiunea „prestare de servicii” este definită în aceste directive drept orice operațiune care nu constituie o livrare de bunuri. Astfel, aceste directive nu consideră operațiuni impozabile pe teritoriul Comunității decât două categorii de activități economice, și anume livrarea de bunuri și prestarea de servicii.
40. Or, în cadrul articolului 5 punctul 1 din Regulamentul nr. 44/2001, nefiind vorba despre un contract de vânzare de mărfuri, competența judiciară nu se determină totuși numai în temeiul normelor aplicabile contractelor de prestare de servicii. Astfel, articolul 5 punctul 1 litera (a) din acest regulament este aplicabil contractelor care nu sunt nici contracte de vânzare de mărfuri, nici contracte de prestare de servicii, în conformitate cu articolul 5 punctul 1 litera (c) din regulamentul menționat.
41. În al treilea și ultimul rând, analiza potrivit căreia un contract prin care titularul unui drept de proprietate intelectuală acordă celeilalte părți contractante dreptul de a-l exploata în schimbul plății unei remunerații nu este un contract de prestare de servicii, în sensul articolului 5 punctul 1 litera (b) a doua liniuță din Regulamentul nr. 44/2001, nu poate fi readusă în discuție de necesitatea, invocată de Comisia Comunităților Europene, de a stabili limite largi ale domeniului de aplicare al articolului 5 punctul 1 litera (b) față de cel al articolului 5 punctul 1 litera (a).
42. Astfel, trebuie amintit că din sistemul articolului 5 punctul 1 din Regulamentul nr. 44/2001 reiese că legiuitorul comunitar a adoptat norme de competență distincte pentru contractele de vânzare de mărfuri, precum și pentru contractele de prestare de servicii, pe de o parte, și pentru orice alte tipuri de contracte care nu fac obiectul dispozițiilor specifice din regulamentul menționat, pe de altă parte.
43. Or, extinderea domeniului de aplicare al articolului 5 punctul 1 litera (b) a doua liniuță din Regulamentul nr. 44/2001 ar însemna eludarea intenției legiuitorului comunitar în această privință și ar aduce atingere efectului util al articolului 5 punctul 1 literele (c) și (a).
44. Având în vedere ansamblul considerațiilor precedente, trebuie să se răspundă la prima întrebare că articolul 5 punctul 1 litera (b) a doua liniuță din Regulamentul nr. 44/2001 trebuie interpretat în sensul că un contract prin care titularul unui drept de proprietate intelectuală acordă celeilalte părți contractante dreptul de a-l exploata în schimbul plății unei remunerații nu este un contract de prestare de servicii în sensul acestei dispoziții.

Pentru cesiunea drepturilor de autor, care, conform contractelor, este în afara drepturilor salariale, nu se calculează contribuţii, dar dacă aplicăm şi Cauza C-533/07, nu se aplică nici TVA.

Dovada cerută de lege este creaţia ce a generat dreptul de proprietate intelectuală şi în baza căreia s-a efectuat contractul şi s-a plătit factura, aceasta fiind transmisă în contractul de cesiune. Pentru creaţii nu se fac situaţii de lucrări. Creaţia pusă în operă şi publicată ţine locul de dovadă. CJUE clarifică diferenţa dintre o prestaţie ce este considerată prestare de servicii (dependentă – salarii şi/sau independentă) şi VALORIFICAREA dreptului de proprietate intelectuală în condiţiile art. 46 alin. (4) din Codul fiscal (activitate independentă):
Articolul 5 punctul 1 litera (b) a doua liniuță din Regulamentul (CE) nr. 44/2001 al Consiliului din 22 decembrie 2000 privind competența judiciară, recunoașterea și executarea hotărârilor în materie civilă și comercială trebuie interpretat în sensul că un contract prin care titularul unui drept de proprietate intelectuală acordă celeilalte părți contractante dreptul de a-l exploata în schimbul plății unei remunerații nu este un contract de prestare de servicii în sensul acestei dispoziții.

Decizia CJUE a fost dată pe 23 aprilie 2009, dar România nu a pus-o în practică nici astăzi.

Chiar dacă mă repet, CJUE, prin Cauza Costanzo (C-103/88), spune:
În hotărârile sale din 19 ianuarie 1982 în cauza 8/81 Becker împotriva Finanzamt Münster-Innenstadt [1982] ECR 53, p. 71 și 26 februarie 1986, în cauza 152/84 Marshall v Southampton și Autoritatea de Sănătate a zonei Sud-Vest Hampshire [1986] ECR 723, la p. 748, Curtea a statuat că ori de câte ori apar dispozițiile unei directive, în măsura în care obiectul lor este în cauză, să fie necondiționate și suficient de precise, aceste dispoziții pot fi invocate de un particular împotriva statului în cazul în care Statul nu a reușit să pună în aplicare directiva în legislația națională până la sfârșitul perioadei de prescriere sau în cazul în care nu a reușit să pună în aplicare directiva în mod corect.

Reîncadrarea propusă de Codul fiscal la art. 7.2.1 nu este specifică industriilor producătoare de proprietate intelectuală, care aplică norma metodologică 11. Parchetul, ANAF şi DGAF au aplicat un tratament eronat proprietăţii intelectuale, la nivel managerial, la nivel contabil/fiscal, la nivel legal şi la nivel de legislaţie europeană. Raportul juridic în baza căruia se desfăşoară activitatea, chiar dacă pare că nu reflectă conţinutul economic al acestuia, tot nu poate face reîncadrare pentru drepturile de autor ca activităţi dependente.

La nivel managerial, metoda de recompensare pentru activitatea salarială este tratată diferit faţă de valorificarea dreptului de creaţie. Firmele şi Creatorii de proprietate intelectuală sunt recompensați pentru eforturile lor creatoare și inovatoare. Pentru aceasta și pentru a menține stimulentele pentru inovare și creativitate, drepturile salariale trebuie segregate de cele rezultate din proprietate intelectuală pentru a îmbunătăţi în continuare standardele cu partenerii/clienţii firmei. Efectele fiscale pozitive, date de art. 46 aliniat (4) pentru drepturile de proprietate intelectuală, pot aduce beneficii asupra creșterii, a ocupării forței de muncă și a consumatorilor.

Factorii care afectează tratamentul impozitului pe venit din venituri din valorificarea drepturilor de proprietate intelectuală includ posibilitatea de a clasifica o activitate creatoare în funcţie de calendarul și caracterizarea veniturilor obținute (prestaţie sau valorificare), precum și de cine deține proprietatea, adică, creatorul sau partea care a solicitat dezvoltarea acestuia, şi determină, de asemenea, tipul de venit şi raportarea acestuia. Persoanele care creează proprietatea intelectuală, ca parte a sarcinilor lor de serviciu, se confruntă cu probleme fiscale similare cu cele ale creatorului care desfășoară activități independente.

Întrebarea crucială este cine deţine proprietatea intelectuală în momentul creării sale. Termenii contractului de muncă sau contractul de licență separată trebuie să fie examinate pentru a răspunde la această întrebare. În general, în cazul în care o persoană este angajată pentru a crea, angajatorul deține drepturile de autor și plățile către angajat sunt de compensare, dacă aşa este stipulat în contractul de angajare. Dacă angajatul păstrează drepturile de autor şi contractul de muncă nu prevede păstrarea acestor drepturi de către angajator, atunci tratamentul fiscal este de activitate independentă din drepturi de autor, separată de cea salarială. În cazul triunghiului angajat, agent/furnizor şi angajator, dreptul de proprietate la momentul creaţiei aparţine angajatului, care l-a înstrăinat agentului, care este furnizor pentru angajator. În general, societăţile comerciale prevăd în regulamentul intern modul în care sunt tratate drepturile de proprietate intelectuală, ceea ce echivalează cu un contract colectiv de muncă.

O plată este derivată de la fapte de comerț sau de afaceri în scopurile fiscale ale activităţilor independente în cazul în care există o legătură între plata și desfășurarea faptelor de comerț sau de afaceri. În scopul activităţilor dependente/independente, o persoană poate fi angajată cu drepturi salariale şi să efectueze partea de creator de drepturi de autor, în plus față de locul de muncă, pe care o valorifică ca drept separat, conform art. 46 Cod fiscal.

Între persoanele fizice, autori ai proprietăţii intelectuale, şi diverse societăţi comerciale au fost încheiate înţelegeri, în urma cărora au fost efectuate plăţi pentru aceste drepturi, în condiţiile Legii nr. 8/1996. Codul fiscal defineşte dreptul de autor în cadrul art. 7 alin. (1) pct. 13^1:
dreptul de autor şi drepturile conexe — constituie obiect al acestora operele originale de creaţie intelectuală în domeniul literar, artistic sau ştiinţific, oricare ar fi modalitatea de creaţie, modul sau forma de exprimare şi independent de valoarea şi destinaţia lor, operele derivate care au fost create plecând de la una sau mai multe opere preexistente, precum şi drepturile conexe dreptului de autor şi drepturile sui-generis, potrivit prevederilor Legii nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, cu modificările şi completările ulterioare.

Din punct de vedere legal, acţiunile organelor statului pot vătăma iremediabil un contribuabil. Din punct de vedere al Legii nr. 8/1996, părţile sunt expuse litigiilor rezultate în baza art. 3, 5 şi 6, respectiv a drepturilor de autor individuale, comune şi colective, natura activităţii fiind una de creaţie.

Pentru a se proteja de efectele drepturilor ce rezultă din proprietatea intelectulă creată, participanţii în tranzacţiile cu drepturi de autor au dezvoltat o practică contabilă în sensul în care creatorii sunt angajaţi cu drepturi salariale reprezentând activităţi dependente, separat beneficiind la angajare de o convenţie prin care drepturile de autor create sunt valorificate cu un agent/furnizor, externalizându-se expunerea faţă de aceste drepturi, limitând contravaloarea acelui drept la o valoare şi costuri rezonabile.

De regulă, drepturile de proprietate intelectuală, care nu au contracte sau au contracte cu deficienţe, urmează un set de întrebări preliminare ale instanţelor, care diferenţiază statutul persoanelor:
 a) A fost angajată persoana pentru scopul de a crea proprietate intelectuală?
b) La data angajării angajatul a mai avut proprietate intelectuală?
c) A avut angajatul un contract de angajare cu clauze prin care angajatorul prelua drepturile de autor în proprietate sau a existat un contract separat prin care angajatul valorifica dreptul de proprietate?
 d) Angajatorul a avut planuri de stimulare care să încurajeze dezvoltarea proprietăţii intelectuale?
 e) Conduita angajatului, după producerea proprietăţii intelectuale, sugera că stăpânirea ei era a angajatorului sau primea plată separată pentru drepturile de autor?
 f) Era crearea proprietăţii o problemă pe care angajatul a fost instruit să o rezolve?
 g) Crearea proprietăţii a luat naştere după consultarea canalelor normale din interiorul firmei?
 h) Angajatul folosea informaţii sau muncă confidenţială?
i) A fost angajatul condiţionat că poate sau nu poate folosi ideile pe care le-a creat pentru propriul avantaj?.

Pentru a nu fi reîncadrate de Parchet ANAF şi/sau DGAF, contractele de muncă, precum și contractele cu orice antreprenor, consultant sau de designer, ar trebui să includă o clauză care se ocupă de proprietate intelectuală. Fără o clauză de proprietate intelectuală, pentru a proteja drepturile, pot exista situaţii în care nu se ştie cine deține drepturile create, de exemplu, de angajat sau angajator, sau că angajatul are dreptul la plăți suplimentare.

Atunci când se analizează inclusiv o clauză de proprietate intelectuală, avocatul este conștient de faptul că angajații și consultanții sunt trataţi diferit în ceea ce privește dreptul de proprietate asupra drepturilor de proprietate intelectuală.

Angajații

Există o prezumție în România că proprietatea intelectuală creată de un salariat în timpul muncii este, în general, deținută de către angajator. Prin urmare, unii spun că nu este necesar a avea o clauză de proprietate intelectuală într-un contract de muncă. În cazul în care proprietatea intelectuală nu este tratată în mod expres în contractul de muncă, acest lucru poate avea următoarele consecințe:

Angajatul are dreptul:
– să fie numit ca autor pe toate reproducerile de muncă;
– de a se opune unor modificări ale lucrărilor și
– de a se opune la orice tratament peiorativ.

Aceste drepturi ar putea, cel puțin, să fie un inconvenient administrativ pentru angajator, dacă, de fiecare dată când lucrarea este reprodusă, angajatul trebuie să fie numit ca autor. În cel mai rău caz, aceste drepturi ar putea împiedica angajatorul să adapteze lucrările, atunci când angajatul consideră adaptarea ca tratament peiorativ.

În cazul în care angajatul creează ceva în afara răspunderilor contractuale ca angajat, el sau ea păstrează dreptul de proprietate asupra proprietății intelectuale. În acest caz, contractarea pentru drepturile de proprietate intelectuală a fost negociată cu antreprenori, care au semnat un contract cu angajatul, pentru ca apoi să contracteze în bloc vânzarea acestor drepturi.

În cazul în care creaţia este de natură să facă parte din răspunderea unui angajat, în temeiul dreptului brevetelor la o invenție a angajatul, acest lucru poate, în anumite circumstanțe, duce la dreptul la o compensație legală în ceea ce privește invenția. Angajatorul nu poate contracta din acest drept și, prin urmare, orice termeni din contractul de muncă care pretind că elimină acest drept nu vor avea eficienţă. Pentru acest motiv, dacă angajaţii contractează drepturile de proprietate intelectuală cu un terţ antreprenor, atunci răspunderea legală este redusă.

Ateliere/Consultanţi

În general, nu există nicio prezumție în România că proprietatea intelectuală creată de un consultant în cursul activității ar fi deținută de către beneficiarul angajator. În cele mai multe situații de proprietate intelectuală, dreptul este deținut de consultant, cu excepția cazului în care contractul prevede în mod expres altfel.

Proprietatea intelectuală în raport cu consultanții variază între diferitele drepturi de proprietate intelectuală. Întrucât orice drept de autor va fi în mod implicit deținut de către consultantul care a creat opera în timpul de consultanță şi având în vedere acest lucru în privinţa contractelor de muncă, avocatul consideră prudent să se ocupe de proprietate intelectuală în mod expres în contractul de consultanță cu terţii, angajatorul având responsabilitate numai pentru salariul de bază fără drepturi de autor.

Clauzele de proprietate intelectuală, atunci când se analizează ce dispoziții de proprietate intelectuală trebuie să fie în contractele de muncă, sunt necesare pentru a preîntâmpina litigii. Este bine ca avocatul să consilieze, îndrumând angajaţii să semneze acorduri de consultanță cu terţi antreprenori agreaţi, care să acopere problemele la care dau naştere drepturile pentru proprietate intelectuală, din care menţionăm:
– claritate despre ce drepturi de angajat/consultant există pentru opera creată în cursul ocupării forței de muncă sau o declarație clară de proprietate care acoperă toate lucrările sau invențiile create de un angajat sau consultant;
– divulgarea, dacă sunt necesare obligații să se dezvăluie creaţiile și dacă înregistrările trebuie să fie păstrate pentru a dovedi că lucrarea este originală și/sau dată de creație;
– cesiunea sau licența se referă la drepturile existente și drepturile viitoare.

Din punct de vedere contabil, există următoarele tipuri şi modalităţi pentru drepturile de autor:
 1. Creatorul de proprietate intelectuală este angajat şi prestează activităţi care includ drepturi de proprietate intelectuală care sunt incluse în valoarea salariilor, drepturile de autor fiind exclusiv ale angajatorului.
 2. Creatorul de proprietate intelectuală deţine dreptul de autor la data creaţiei, acesta fiind înstrăinat astfel:
 a) creatorul de proprietate intelectuală este angajat şi înstrăinează drepturile de autor angajatorului pentru care este plătit separat de angajator în baza unui contract de drepturi de autor. Chiar dacă ar fi fortaţi de ANAF, prin reîncadrare fiscală, componenta drepturi de autor nu este una salarială, ci una de activităţi independente cu o fiscalitate diferită de cea de la punctul 1 de mai sus.
 b) creatorul de proprietate intelectuală este angajat şi înstrăinează drepturile de autor agentului/terţului pentru care este plătit separat (agentul poate sau nu să le înstrăineze angajatorului sau cui crede de cuviinţă). Această componentă este una similară cu cea de la punctul 2.a de mai sus, în sensul în care ea este o activitate independentă.
c) creatorul de proprietate intelectuală NU este angajat şi înstrăinează drepturile de autor agentului/terţilor ca societate comercială, PFA, persoană fizică care prestează activităţi independente pentru care este plătit separat. Creatorul are posibilitatea să urmeze oricare variantă care îi asigură confortul.

Exprimarea fiscală a situaţiei contabile este alegerea părţilor pe bază de contract. Suma impozabilă este consideraţia primită efectiv. Valoarea impozabilă pentru livrarea de bunuri sau servicii cu titlu oneros este, de fapt, consideraţia primită pentru bunuri de către persoana impozabilă. Această considerație este, așadar, valoarea subiectivă, și anume, valoarea primită efectiv, și nu o valoare estimată pe baza unor criterii obiective sau reîncadrată.

Procedura Campsa Estaciones de Servicio SA împotriva Administración del Estado, Cauza C-285/10, punctul 25. În această privință, trebuie amintit, pe de o parte, că posibilitatea de a califica o tranzacție drept „tranzacție cu titlu oneros”, în sensul articolului 2 din a șasea directivă, implică numai existența unei legături directe între livrarea de bunuri sau prestarea de servicii (mai adaug şi contracte de drepturi de autor) și o contrapartidă primită în mod real de persoana impozabilă.

Art. 969 din vechiul Cod civil, corespondent în noul Cod civil cu art. 1270, Contractul valabil încheiat are putere de lege între părţile contractante. Conform art. 1179 aliniat (1) Cod civil, condiţiile esenţiale pentru valabilitatea unui contract sunt: capacitatea părţilor de a contracta, consimţământul părţilor, obiect determinat şi licit, cauza morală şi licită. În baza aliniatului (2), în măsura în care legea prevede o anumită formă a contractului, aceasta trebuie respectată, sub sancţiunea prevăzută de dispoziţiile legale aplicabile. În cazul unei reîncadrări, contractele dintre părţi nu pot fi anulate prin reîncadrare şi nu pot fi considerate ilicite până când o instanţă nu se pronunţă asupra lor. Ca urmare, reîncadrarea fiscală poate avea loc numai dacă aceste contracte sunt anulate. Urmărirea penală, de obicei, încadrează drepturile de autor ca drepturi salariale direct ca evaziune fiscală, fără să ia în considerare anularea lor prealabilă sau concomitentă. Simpla reîncadrare nu anulează obligaţiile părţilor, care pot crea situaţii şi litigii dincolo de controlul părţilor. Fără a fi opozabile tuturor părţilor, modificările privind reîncadrările fiscale nu au bază legală.

Cauza este licită atunci când este în deplină concordanță cu legea, fiind ilicită atunci când contravine legii, iar condiția potrivit căreia cauza trebuie să fie și morală este subsumată condiției „de a fi licită”, adică pentru a fi licită, legea cere cauzei să fie nu numai în concordanță cu legea, dar și să nu fie contrară bunelor moravuri şi ordinii publice, în cazul vânzării-cumpărării, nelicit putând fi numai scopul mediat.