Cea mai importantă funcție a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiție (ÎCCJ) este de a îndruma instanţele naţionale prin interpretările date în decizii de speţă, asigurând uniformitatea în interpretarea dispoziţiilor legale comunitare şi în acelaşi timp o calitate superioară a actului de justiţie. Curtea de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE) îndeplineşte acest tip de răspundere. În articolul ce urmează am preluat diverse idei şi viziuni cu privire la treapta următoare pe care CJUE o pune în faţa statelor membre pentru a elimina ineficienţa, rămăşiţele feudale din diverse ţări, o utilizare mai bună a resurselor, dar în acelaşi timp de a transforma actul de justiţie într-unul mai apropiat de cetăţean. ÎCCJ ar trebui să fie prima care aplică îndreptarea erorilor de procedură, izvorâte din jurisprudenţa CJUE, prin care să anuleze deciziile finale ale instanţelor inferioare.
 

Probleme dificile de drept civil
 
Ne aflăm la răscruce de drumuri în clarificarea răspunderilor şi drepturilor fiscale şi penale impuse de state şi cele ce izvorăsc din legistaţia Uniunii. Deciziile recente ale CJUE (C‑617/10 Fransson, C 489/10 Bonda, C399/11 Melloni şi C-206/13 Siragusa), dar şi altele precedente vin să completeze arii noi. Această situație va da peste cap modul de interpretare din textul național pe baza căruia au fost pronunțate sancțiunile fiscale şi care este aplicat drept fundament al urmăririi penale în vânătoarea de vrăjitoare declanşată de parchete. Pentru consolidarea intereselor statului, România, la fel ca şi alte state europene, a forţat aplicarea de sancţiuni în legătură cu responsabilitatea fiscală a contribuabilului, dezvoltând o jurisprudenţă penală care a încălcat spiritul libertăţilor impuse de interdicția aplicării unei pedepse duble pentru aceeași infracțiune, prevăzută la articolul 4 din Protocolul nr. 7 la CEDO. Sancțiunea aplicată de organul penal urmărește, de regulă, o finalitate represivă la care vom reveni. O consecință a jurisprudenței Fransson a CJUE este modificarea dispoziţiilor aplicabile cu privire la frauda fiscală, în sensul în care dacă o autoritate administrativă fiscală a aplicat sancțiuni administrative sau a decis că nu este cazul să aplice sancțiuni administrative în legătură cu aceleași fapte materiale ce formează și obiectul infracțiunii de fraudă fiscală, acțiunea penală să nu mai poată fi pusă în mișcare. Ca urmare, Cauza Fransson este o decizie de referință care izvorăşte din drepturile fundamentale garantate de ordinea juridică a Uniunii Europene, dreptul constituțional al UE, precum și relația dintre legislația națională și a UE în general. Finlanda şi Suedia şi-au modificat deja legislaţia.

Din punctul nostru de vedere, instanţele ar trebui să ridice din oficiu excepţia atunci când îi este prezentat un caz ne bis in idem, în care s-a dat o decizie fiscală urmată de un dosar penal. Dar datorită preceptelor, de multe ori, instanţele uită menirea de protejare a drepturilor cetăţeanului şi aleg protejarea statului (de fapt, protejarea unor erori comise de funcţionarii publici în detrimentul cetăţeanului) pe motivul eronat întemeiat al binelui general.

Statelor membre le este impusă obligația de a respecta drepturile fundamentale definite în cadrul Uniunii. Aplicabilitatea dreptului Uniunii o implică pe cea a drepturilor fundamentale garantate de Cartă. Articolul 51 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, a căror respectare o asigură, definește domeniul de aplicare al Cartei după cum urmează:

„Dispozițiile prezentei Carte se adresează instituțiilor, organelor, oficiilor și agențiilor Uniunii, cu respectarea principiului subsidiarității, precum și statelor membre numai în cazul în care acestea pun în aplicare dreptul Uniunii. Prin urmare, acestea respectă drepturile și principiile și promovează aplicarea lor în conformitate cu atribuțiile pe care le au în acest sens și cu respectarea limitelor competențelor conferite Uniunii de tratate.”

În cazul în care statele membre aplică normele de fond ale UE, prin sancțiuni administrative și penale, CJUE în mod clar ar trebui să fie în măsură să supravegheze aplicarea uniformă a legislației UE, în special având în vedere faptul că articolul 2 din Tratatul UE prevede că “Uniunea se întemeiază pe valorile respectării demnităţii umane, libertate, democrație, egalitate, statul de drept și respectarea drepturilor omului…”

Se ridică problema determinării sferei noţiunii de „natură penală” a sancţiunii fiscale. În acest sens sunt relevante aprecierile făcute de CJUE într-o decizie de speţă (în cauza Bonda), unde la punctul 37 arată următoarele: „Potrivit acestei jurisprudențe (a Curții Europene a Drepturilor Omului s.n.), în această privință (a determinării caracterului penal al unei sancţiuni formal nepenale, s.n.) sunt pertinente trei criterii…”. În esenţă, se are în vedere faptul că nu se mai poate angaja răspunderea penală dacă, anterior s-a angajat, cu caracter definitiv, o răspundere administrativ fiscală cu caracter penal, pentru aceleaşi fapte. În vederea aprecierii naturii penale a sancțiunilor fiscale, CJUE, în Cauza Bonda, a identificat trei criterii pe care le subliniem:
– primul este calificarea juridică a infracțiunii în dreptul intern,
– al doilea, natura însăși a infracțiunii, (nu este suficient pentru a da un caracter penal)
– al treilea, natura și gradul de severitate a sancțiunii pe care persoana în cauză riscă să o suporte.

Dacă a existat deja autoritate de lucru judecat în contenciosul administrativ, rămânând definitivă, iar sancțiunea aplicată este considerată de către instanța penală ca îndeplinind cele trei criterii enumerate mai sus (jurisprudența Bonda), atunci instanţa penală va putea dispune încetarea procesului penal, interpretat conform cu articolul 50 din Carta DFUE și jurisprudența Fransson, în toate situațiile care privesc declarații fiscale care intră în domeniul de aplicare al dreptului UE, fie doar parțial. Tradus în termeni economici, activitatea economică producătoare de venituri la bugetul de stat nu trebuie să fie urmată de sancțiuni de natură penală, pe cale administrativ fiscală, după îndreptarea erorii sancţionate de Legea fiscală. Activitatea contribuabilului este o resursă pentru stat şi acesta nu trebuie restrâns de măsuri coercitive, care reduc baza de contribuabili şi veniturile statului.

CJUE a stabilit un set de criterii care ar trebui să fie examinate pentru a stabili dacă o legislație națională presupune punerea în aplicare a legislației UE în sensul articolului 51 din Cartă şi care sunt destinate ca repere pentru statele membre, “de punere în aplicare” a legii UE şi a drepturilor fundamentale ale UE folosind ocazia pentru a întări obiectivele de protecție a drepturilor fundamentale ale UE. Criteriile, aşa cum s-a dezvoltat în Cauza Siragusa, analizează următoarele:
– dacă legislația naţională este menită să pună în aplicare o prevedere a legislației UE;
– natura acestei reglementări și
– dacă se desfășoară alte activități decât cele reglementate de legislația UE, chiar dacă aceasta este de natură să afecteze în mod indirect legislației UE a obiectivelor, și dacă există reguli specifice de drept UE în această privință.

Cauza Fransson, la punctul 36, arată direcţia către care contenciosul fiscal şi instanţa penală se vor îndrepta, cu o nuanţare a faptului că cele două vor trebui analizate complementar fie în cadrul urmăririi penale, fie în cadrul inspecţiei fiscale: „Revine instanței de trimitere competența de a aprecia, în lumina acestor criterii, dacă este necesar să se procedeze la o examinare a cumulului de sancțiuni fiscale și penale prevăzut de legislația națională în raport cu standardele naționale în sensul punctului 29 din prezenta hotărâre, ceea ce ar putea să o conducă, eventual, să considere acest cumul ca fiind contrar standardelor amintite, cu condiția ca sancțiunile restante să fie efective, proporționale și disuasive.”

Aşa cum reiese din punctul 37 al Cauzei Fransson: „principiul ne bis in idem enunțat la articolul 50 din Cartă nu se opune ca un stat membru să impună, pentru aceleași fapte de nerespectare a obligațiilor declarative în domeniul TVA‑ului, în mod succesiv, o sancțiune fiscală și o sancțiune penală în măsura în care prima sancțiune nu îmbracă un caracter penal, aspect care trebuie verificat de instanța națională.” Per a contrario, atunci când subiectului fiscal i s-a angajat răspunderea administrativ fiscală pentru o faptă identificată în sarcina sa, atunci nu se mai poate angaja răspunderea penală, dacă sancţiunea anterior dispusă în materia fiscală a avut natură penală.

În dreptul intern românesc, dacă o faptă reprezintă o încălcare de norme imperative de conduită socială cuprinse în lege, în funcţie de gravitate este calificată fie infracţiune (de natură penală), fie contravenţie. Formal, însă ambele fapte reprezintă încălcări ale legii, în forma de vinovăţie prevăzută de lege. Or, în temeiul aceloraşi legi şi sancţiunile sunt asemănătoare pentru tratamentul penal al contravenţiei şi al infracţiunii. În acest sens, şi contravenţia şi infracţiunea sunt succeptibile de a justifica aplicarea unor pedepse pecuniare (amenzi, penalităţi de întârziere, accesorii) sau a altor consecinţe patrimoniale (de genul confiscării). Ambele proceduri (administrativ fiscal, pe de o parte, şi cea penală, pe de altă parte) prevăd norme clare prin care statul prejudiciat de fapta ilegală îşi recuperează prejudiciul (creanţa fiscală cu accesorii), rezultând înlăturarea consecinţelor faptei ilegale (ilicit fiscal sau penal). Mai mult decât atât, angajarea răspunderii administrativ fiscale sau penale se face, ex oficio, prin acte executorii, succeptibile de contestare ulterior, în instanţă. Pentru aceste motive, apreciem că, în legislaţia românească, există o natură penală a sancţiunii administrativ fiscale ce intervine pentru angajarea răspunderii fiscale a unui subiect de drept. Acelaşi raţionament juridic a fost avut în vedere şi de Curtea Supremă de Justiţie a Suediei care, în lumina Deciziei CJUE Fransson, a statuat (în decizia în Recurs în interesul legii din data de 11 iunie 2013) cu claritate că angajarea răspunderii administrativ fiscale împiedică angajarea ulterioară şi a răspunderii penale pentru aceleaşi fapte – prin decizie cu caracter definitiv.

Organul fiscal trebuie să analizeze mecanismele de corectare fiscală, inclusiv inspecţia fiscală din perspectiva art. 296 indice 1 din Codul fiscal, Titlul Infracţiuni şi a articolului 219 din Codul de procedură fiscală – Sancţiuni, care de regulă sunt apanajul Contenciosului fiscal, având finalitate o sentinţă fiscală în care contribuabilul este sancţionat sau nu. Altfel spus, organul fiscal de control, identificând indiciile unei fapte de natura fraudei fiscale, apreciază în concret ce cale va alege. Fie sesizează organul penal, aşteptând soluţia acestuia în determinarea unei creanţe fiscale (având ca izvor infracţiunea penală), fie continuă actele specific angajării răspunderii fiscale (fără ca ulterior să se mai poată angaja răspunderea penală).

CJUE a construit pe jurisprudența deja existentă, pentru a arăta previzibilitate și securitate juridică, pe elemente dintr-o serie de decizii importante din trecut, cum ar fi: Annibaldi, Maurin sau Kremzow, şi examinează:
– natura legislației naționale și dacă intenționează să pună în aplicare legislația UE;
– obiectivele urmărite de legislația națională și în ce măsură acestea se suprapun cu cele reglementate de legislația UE;
– dacă o reglementare națională afectează doar indirect legislația UE;
– existența unor norme “specifice” ale legislației UE în această privință, care include normele UE “de natură să afecteze” o situație.

Cel puţin din perspectiva românească, abordarea aduce o perspectivă nouă, care dă peste cap „înregimentarea politică a aparatului fiscal şi penal” şi faptul că normele UE “de natură să afecteze” o anumită situație creează destulă marjă de manevră pentru CJUE, pentru construirea jurisprudenței care va elimina deciziile politice, care afectează drepturile cetăţenilor, pentru colectarea taxelor şi impozitelor. Vizate sunt acţiunile de distrugere a sectorului de construcţii prin introducerea impozitării TVA la imobiliare dar şi „marii evazionişti”, pe care parchetele i-au „rezolvat” cu confiscări, distrugerea capitatului în numele pedepsirii penale pentru evaziune fiscală, deja „pedepsită fiscal.” Jurisprudenţa CJUE este un prim pas important spre previzibilitate și securitate juridică. Noi considerăm că dubla sancţionare a distrus capitalul autohton pentru că, în loc să se urmărească prejudiciul economic, s-a recurs la distrugerea acumulărilor individuale, prin sechestre, confiscări, popriri, blocarea activităţii economice, în cel mai penibil mod. Tocmai din acest punct de vedere, Cauza Fransson punctul 45 trebuie redat:

„În ceea ce privește, în continuare, consecințele care trebuie deduse de instanța națională dintr‑un conflict între dispozițiile dreptului național și drepturile garantate de cartă, rezultă dintr‑o jurisprudență constantă că instanța națională care trebuie să aplice, în cadrul competenței sale, dispozițiile dreptului Uniunii are obligația de a asigura efectul deplin al acestor norme, înlăturând, dacă este necesar, din oficiu aplicarea oricărei dispoziții contrare a legislației naționale, chiar ulterioară, fără a fi necesar să solicite sau să aștepte înlăturarea prealabilă a acesteia pe cale legislativă sau prin orice alt procedeu constituțional”.

Obiectivele care stau la baza Uniunii Europene sunt de protecție a drepturilor fundamentale ale cetăţeanului. La nivel european, dar mai ales în România există o nevoie de a evita o situație în care nivelul de protecție a drepturilor fundamentale a variat în funcție de legislația națională într-un mod care să submineze unitatea, primatul și eficacitatea dreptului UE. În cazul în care legislația UE stabilește un nivel de protecție a drepturilor fundamentale, statele membre nu pot merge dincolo de acest nivel.

Problema majoră, pe care România o are încă de rezolvat în adoptarea principiilor de interpretare statuate în jurisprudenţa CJUE, ţine de calitatea hotărârilor şi de modul în care este interpretată şi aplicată legea, în procesul penal cu implicaţii fiscale şi ţine de calitatea actului de justiţie, care este o reflecţie a nivelului de pregătire al judecătorilor. Există o strictă dependenţă între rezultatele calitative şi pregătirea tehnică a judecătorului. Identificarea nevoilor de pregătire şi perfecţionare profesională a judecătorilor trebuie să satisfacă actul de justiţie pentru ca judecătorul să nu fie incompetent din punct de vedere al pregătirii tehnice de specialitate economică, contabilă, fiscală sau comercială şi să nu afecteze imaginea justiţiei prin actele profesionale.

Puterile încredinţate judecătorilor sunt circumscrise dispoziţiilor legale. Ca urmare, procesul penal pentru infracţiuni economice trebuie să fie structurat nu numai din punct de vedere al Codului penal şi Codului de procedură penală, aşa cum de obicei este strategic pregătit de Parchet, ci trebuie să evalueze proceduri şi concepte economice uneori cu interpretări în contabilitate diferite de fiscalitate. Acum, însă, Parchetul şi ANAF trebuie să se alinieze la cerinţele europene, lucru care nu prea se întâmplă.

Judecătorul trebuie să se asigure că orice persoană se bucură de drepturile şi/sau bunurile care îi aparţin în mod legal şi de care a fost sau poate fi lipsită în mod incorect. Tocmai acest aspect este, de regulă, ignorat atât de Ministerul Public cât şi de judecător. Dacă există un prejudiciu, judecătorul nu militează pentru forme de recuperare, ci pentru modalităţi de confiscare a proprietăţii. Un principiu constituţional este cel dat de art. 56, 135, 136, 137 sau 139 din Constituţia României, prin care ţara se conduce pe principii de administrare şi în loc de confiscări, organul de cercetare/urmărire să folosească metode de eficientizare a colectării veniturilor pentru stat şi nu de metode de confiscare a bunurilor care nu au valoare economică fără operatorul lor. Contribuabilul este o resursă. Ceea ce vrem să spunem este că interesul Statului este de a corija contribuabilul pentru ca acesta să producă venituri în sensul plăţii impozitelor şi taxelor si nu exterminarea lui (în sens figurat, de înlăturare a lui din viaţa economică).  Astăzi, activitatea Parchetului si a ANAF este de distrugere a economiei, chiar dacă în sens penal formal se urmăreşte aplicarea justiţiei. Rolul judecătorului este însă cu totul altul, cel de echilibru între ce este bine pentru ţară şi ce este bine pentru societate şi om.

Parchetul sechestrează şi închide societăţi comerciale, fără să înţeleagă principiul fluxului de numerar şi rolul societătii comerciale de a asigura locuri de muncă, de a plăti taxe şi impozite. Am estimat că acţiunile Parchetului, în ultimii cinci ani, au rezultat în migrarea capitalului investiţional străin, închiderea a peste 100.000 de locuri de muncă, pierderea de la bugetul de stat a peste 5 miliarde de euro, fără însă să recupereze nici măcar o zecime din activitatea de confiscare. Mai dau un exemplu: în Vrancea, DNA şi DIICOT au închis o fabrică de alcool cu 250 de angajaţi pentru un presupus prejudiciu de aproximativ 2 milioane de euro, impus fiscal. Fabrica contribuia cu 18 milioane pe an la bugetul de stat. Să zicem că prejudiciul nu era 2 milioane, ci 18 milioane. S-a închis fabrica şi s-au sechestrat bunurile. Bugetul de stat a trebuit să plătească ajutoare de şomaj pentru 250 de persoane. În loc să colecteze 18 milioane pe an, bugetul a pierdut 36 de milioane în doi ani. Bunul sechestrat are ipotecă şi banca probabil că îl va lua înainte ca statul să se îndestuleze. O metodă corectă în acest tip de acţiune ar fi fost conservarea activităţii producătoare de venituri la bugetul de stat, respectiv instanţa să nu permită sechestrarea, ci numirea unui administrator special pe durata urmăririi penale, care să continue activitatea, apoi prejudiciu să fie pus într-un cont escrow/recuperat în etape până la soluţionarea faptei penale (oricum o ilegalitate, persoana fiind pedepsită de două ori, principiul ne bis in idem și dubla sancționare administrativă și penală pentru fapte de natură fiscală).

Vorbind din punctul de vedere al utilizatorilor sistemului juridic, contribuabilul are dreptul la o audiere corectă şi publică, imparţială şi independentă. Măsurile de siguranţă care sunt luate pentru persoanele judecate se bazează pe îndatoririle judecătorilor – independenţă şi imparţialitate. Fiecare judecător, în parte, ar trebui să facă totul pentru a susţine independenţa juridică, completată de condiţia imparţialităţii care este esenţială pentru credibilitatea sistemului juridic. În contenciosul fiscal aceste drepturi nu există, absentul – statul – fiind de multe ori apărat de judecător în numele binelui public, încălcându-se minime principii de drept.

Dar acest material nu este despre percepţii, ci despre o realitate cruntă a pregătirii economice a judecătorilor care judecă cauzele penale ale activităţilor comerciale, mai ales cu iz fiscal. Imparţialitate înseamnă şi cunoaştere. Compatibilitate înseamnă şi integritate. A recunoaşte că nu ai competenţa profesională să judeci o cauză comercială complexă nu este o ruşine, ci o lipsă de pregătire.

Competenţa pe baza pregătirii judecătorului este la baza principiului specializării judecătorilor, care a fost cuprins în lege pe baza unei planificări orientate în raport de cerinţele de flexibilitate ale sistemului judiciar. Imparţialitatea, conform unei abordări subiective, ia în considerare convingerile unui anume judecător şi, conform unui test obiectiv, se oferă garanţii suficiente pentru a exclude vreo îndoială motivată ce duce la incompetenţă tehnică şi să se asigure că pregătirea profesională este vizibilă în îndeplinirea îndatoririlor pentru îndeplinirea funcţiilor cu respectul cuvenit principiului tratamentului egal al părţilor, evitând ideile preconcepute sau discriminările, păstrând echilibrul între părţi şi asigurându-se că fiecare parte este audiată în mod corect.

De regulă, procesul penal cu valenţe comerciale este guvernat de reguli definite de Codul fiscal, Codul de procedură fiscală, Legea Evaziunii Fiscale, Legea Contabilităţii, Legea Societăţilor Comerciale şi multe alte acte normative specifice. Există trei aspecte majore, în sala de judecată, a proceselor penale cu implicaţii comerciale, care utopic se rezumă la percepţii:
 1. Judecătorii trebuie să aibă libertate neîngrădită pentru a lua hotărârile imparţial şi independent, în conformitate cu conştiinţa lor şi cu interpretarea pe care o dau faptelor, încercând să ofere o audiere corectă, care însă creează o realitate independentă a procesului pe baza percepţiei instruite penal, diferită de multe ori de „realitatea din teren.”
2. Ministerul Public, care în baza legilor interne, „ca expresie a voinţei naţiunii, dar şi principiilor dreptului şi justiţiei internaţionale”, caută să prezinte adevărul şi din examinarea coroborată a probelor administrate în cursul procesului penal pornit să rezulte fără echivoc existenţa faptelor infracţionale şi săvârşirea cu vinovăţie în forma intenţiei a acestora dincolo de „realitatea din teren”.
3. Inculpaţii, care au o atitudine constantă de negare a infracţiunilor imputate, ceea ce însă nu reflectă decât poziţia lor procesuală subiectivă pentru a nu fi atrasă răspunderea penală pentru săvârşirea aceloraşi fapte şi „care însă este infirmată de amplul material probator administrat în cauză”, fiind de regulă, mai bună decât „realitatea din teren”.

Judecătorii trebuie să îşi îndeplinească îndatoririle cu respectul cuvenit pentru tratamentul egal al părţilor, evitând orice idee preconcepută şi discriminările, păstrând echilibrul între părţi şi asigurând o audiere corectă pentru fiecare. Întrebările fireşti sunt de percepţie: De ce aparenţa arată că procurorul intră pe aceeaşi uşă cu judecătorul, pe când inculpatul şi avocatul au altă uşă? Apoi de ce piedestalul procurorului este, de regulă, mai înalt cu 10 cm decât cel al avocatului? De ce procurorul are acces nelimitat la biroul judecătorului?